（三）实际上的负面效果
医疗纠纷诉讼证明责任完全倒置的做法对于保护患者的权益可能起到显著的作用，但另一方面也导致了与此相伴的较严重的消极后果，以至于《证据规定》实施一段时间以来，医疗纠纷案件呈爆炸式的增长。[6]倒置举证责任后医疗机构败诉案件比例的激增又造成医疗机构与医生将防范诉讼的自我保护作为医疗行为的准则。由于医生必须时刻不忘需要无过失的证据，那么必然会使医生将从“尽力救治病人”转为“努力保护自己”，尽量少冒风险，由此导致医生普遍采取“防卫性医疗（Defensive Medicine）”（注：“防御性医疗”又称自卫性医疗，是1978年由美国Tancredi等提出的。积极的防御是有益和必要的，消极和过度防御则危害严重，表现为避重就轻、避难就易、宁高勿低、小病大治以防止未来因疏忽而被指责。参见华长江：《防御性医疗行为的分类和管理》，《中国医院》2005年第2期。），“拉大网”式地对每一个病人作尽可能的全面检查，用各种客观的检查证据以保证自己无过失，这将必然增加患方的经济负担，造成社会资源的浪费，医疗行为的这种变化最终将不利于患方。国内有关大学进行的“医疗纠纷对医务人员态度行为影响”课题调查也显示，被调查的手术科室医生持担心发生医疗纠纷而导致不愿收治危重病人或进行高难度手术观点者达62．99%，这不能不引起重视。[7]不少医生私下都承认，医学上那些过度的检查，目的只有一个，就是为了预防将来潜在的法律纠纷。对很多疾病医生其实是可以凭经验及详细的问诊做诊断的，但这样做不免可能出现风险，哪怕发生的概率极低，但毕竟存在。在这种情况下，医生为了自我保护，逐渐减少了主观诊断，开出一大堆检查单做各种仪器检查，再逐一排除病因，这样一来必然造成就医费用上升，损害了医患间的信任关系。这是（不恰当的）证明责任分配反作用于人们的法律行为方式的一个适例。
如此看来，前后的两种证明责任分配方案都产生了不好的法律效果与社会效果，难免遭受不公正的指责。目前的医疗纠纷案件的处理由于相关规定相互矛盾或表达不清而造成适用困难，案件的处理结果往往出现两个极端。那么到底什么才是医疗纠纷证明责任分配的“正解”呢?
二、医疗侵权诉讼证明责任的分配
医疗侵权诉讼案件证明责任分配似乎确是一个两难问题：如分配给患方，由于患方确难举证，造成接近司法的困难；而分配给医方，也存在实质不公，影响医患关系及医学的发展。因医方承担证明责任也存在举证困难及真伪不明的情形，特别是在目前采取高度盖然性的证明标准时。
有一种普遍的观点认为“与证据距离近”或“有专业知识”方容易提出证据将己方主张的事实证明到达到证明标准的程度，因此课予其证明责任是自然公正的。这种流行观点其实是似是而非的。就医疗纠纷案件而言，过错与因果关系的举证在医方看来也并不那么简单。与证据距离近、举证能力强的一方当事人就应由负证明责任的这种观点其实已将证明责任分配的根据等同于提供证据的责任。按照这一理论，医方应提供其所掌握的全部证据，医方如不提供证据，则应承担败诉的后果（注意这其实是以行为责任来取代客观证明责任，是证明责任问题上的“提供证据责任一元论的双重涵义说”（注：关于“提供证据责任一元论的双重涵义说”及其弊端，参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第41页。胡学军：《证明责任虚无主义及其弊害分析———对我国司法实践中证明责任运用情况的实证考察》，《前沿》2006年第5期。），其实证明妨碍制度基本理论即可为此提供依据）。但如果医方如实提供其所掌握的全部证据而案件事实仍然真伪不明又如何呢?真正的证明责任解决的应是这一层面的问题，即案件事实不可证明的风险的分配。这种风险是任何诉讼中均存在的，风险的可能来源包括三个方面：一是案件的当事人在本案诉讼过程中未尽力提供其本可以提出的全部证据（如有证不举或超过举证期限举证）；二是案件当事人在纠纷发生前或发生时未注意制成、保存证据以至在诉讼时虽然竭尽全力收集、提供证据但由于事过境迁而无法取得必要的证据；三是当事人按通常的注意程度制作、保存或保全了案件证据，但由于事件本身的特殊性或当时科学技术的局限性造成的人类认识的局限性使得案件事实仍不免陷于真伪不明。前两种情况下由当事人承担不利的结果在一定意义上可说是由当事人程序上的“过错”行为造成的，因此由其承担败诉结果具有一定的正当性，但第三种情况下由提供证据人承担败诉结果就无论如何都难以令人接受了，此时证明责任的分配考虑的已不可能是诉讼法上的因素，而只能是实体法，体现的无疑是实体法的价值取向及政策考虑。（其实，在第二种情况下也基本上是基于实体法因素的考虑，因为由按实体法之规范旨趣所分配的客观证明责任，在相当程度上也已就哪方当事人在法律关系发生过程中有义务制成、保存证据预先进行了分配。[8]（P192）
