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解读无人领会的语言

  

  还有一种观点认为由于实体上过错吸收损害事实与因果关系要件,因此过错要件与因果关系要件的证明责任分配是统一的,医疗侵权诉讼案件中医疗行为存在过错与因果关系事实确实常常纠缠在一起难以绝对区分,由于法官实际上往往并不会在诉讼中及时对要件事实的证明评价作出表态,因此医疗机构在证明其中一个要件事实之后会试图证明另一要件事实。这种颇具想象力的解释除了所基于的实体法理论尚需进一步论证之外,也与笔者在实证上所观察到的现象并不一致。在医疗纠纷案件中,医方必然是先证明自己无过错,然后可能证明无因果关系。如医方已成功证明医疗行为无过错,则因果关系不必证明,医方不可能承担责任。只有在证明医方有过错,或过错事实真伪不明的情况下,医方才需要继续对因果关系的不存在承担提供证据加以证明的责任。


  

  (二)体系上的法律冲突


  

  按在大陆法系国家及我国占主流地位的法律要件分类说的观点,证明责任分配应由实体法规定。当前关于医疗侵权的直接实体法律依据是新近颁布的侵权责任法。《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”第54条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”该条确立了医疗损害归责原则为过错责任原则,但我国诉讼法学界通说一般持过错推定责任原则。事实上,过错是侵权责任发生的唯一依据,我国民法理论界主流观点倾向于将医疗侵权行为的归责原则界定为过错责任原则。[4](P444)另外,既然侵权责任法没有对因果关系作出明确规定,按照过错责任构成要件,也应由患者对因果关系进行证明。真正的证明责任倒置是与实体法上的过错推定或无过错责任原则对应的。要将某个侵权行为界定为特殊侵权行为,适用无过错归责原则或者过错推定归责原则,各个国家和地区立法机关都非常之慎重,必定在民事实体法中加以明确规定,以免法官在民事诉讼中滥用无过错归责原则和过错推定归责原则,造成当事人之间诉讼地位的不平等,违反实体公正与程序公正。因而,从体系解释来看,《证据规定》的规定与《侵权责任法》是相矛盾的。司法解释在法律体系中的效力等级显然是低于法律的,但在我国,却往往因为司法解释的规定更细致具体而导致在实践中司法解释架空法律。尽管已有人指出我国《证据规定》第4条第8项与我国《民法通则》相冲突,应当无效,[5]但似乎在理论界及实践中并未引起重视。我国在民事实体法中从未将医疗侵权纠纷规定为无过错归责原则或者过错推定归责原则,医疗侵权纠纷就应当适用民法关于归责原则的一般规定,医疗侵权行为适用过错归责原则才符合实体公正和程序公正原则。


  

  《侵权责任法》第58条还具体规定了在三种具体情形下患者有损害的,推定医疗机构有过错(注:侵权责任法》第58条:“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”本条规定属法律上的过错推定,其实是一种拟制。但第二、三种情形其实并非医疗行为时的“过错”,而是医疗侵权诉讼过程中的程序违法行为,一般认为应属证明妨碍调整的情形。)。据此,有人理解为该条规定在三种情形下实行过错推定责任原则。应当注意的是,作为侵权行为构成要件的过错是导致损害后果发生的过失,而不能将医疗过程中任何有违医疗行为规范的行为都认为是此处所指的“过错”要件。因此,虽然在实践中医疗行为的“过错”与“因果关系”事实常常纠缠在一起难以清楚区分,但从逻辑上说,二者还是可以区分且应当区分的。笔者认为,医疗损害责任只有一种归责原则即过错责任原则,此处的过错推定是一种“法律上的事实推定”,既不是独立的归责原则,也不是过错责任原则的一部分,而是一种证据认定规则。是因“过错”事实证明的困难而通过法律拟制更换证明对象而减轻当事人证明负担的办法,与所谓过错推定责任根本无关。



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