解读无人领会的语言
胡学军
【摘要】我国通说对《
民事诉讼证据的若干规定》中关于医疗侵权诉讼案件举证责任的规定存在重大误解。医疗侵权诉讼的证明责任只能由患方承担，对此类案件证明的困境应参照西方国家通过使证明责任负担与提供证据责任负担分离的机制及特定要件事实的证明责任与特定证明标准相挂钩的机制来加以化解。
【关键词】医疗侵权诉讼；举证责任；证明责任
【全文】
医疗纠纷的证明责任在我国长期以来是按照“谁主张、谁举证”的分配原则来处理的，但在司法实践中，人们逐渐认识到将证明责任完全归于患方似乎不合情理，主要理由大致可归纳为以下几个方面：一是医方是“证据所持”方，依照目前的医疗规章制度，病历及医疗资料均由医方掌握，患者无法在接受治疗时记录医方行为；二是医疗活动专业性强，患者难以知道某一医疗行为是否符合医疗行为相关规程，而医方“举证能力”强；三是医疗过程这一“危险领域”处于医方控制之下，患者在接受医疗服务的过程中，一般难以知悉某些行为的意义或危害。综合以上几方面，由于医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具备更强的举证能力，而患者处于相对的弱势地位，往往因为举证不能而无法获得相应的赔偿，所以不断有人呼吁在医疗纠纷证明责任分配问题上向弱势群体的患者倾斜，实行“举证责任倒置”。正是在这种观念的支配下，2001年出台的最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第4条第8款规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。就笔者所查阅到的文献来看，此处“举证责任”无不被认为即败诉风险负担意义上的客观证明责任（注：持此观点的代表性著作参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事诉讼证据司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社2002年版；毕玉谦主编：《＜最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定＞解释与运用》，中国民主与法制出版社2002年版；李国光：《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞的理解和适用》，中国法制出版社2002年版。通过中国期刊全文数据库（www．cnki．net）检索到的有关论文绝大多数也都是将此处“举证责任”等同于客观证明责任。）。而医疗纠纷倒置证明责任的做法被认为是符合司法实践的发展，是与国际惯例接轨。但从《证据规定》实施以来的现实情况看，医疗纠纷案件“举证责任倒置”并未一劳永逸地解决问题，反而激起医疗机构抱怨纷纷并积极寻求“应对”策略，由于医方总体上仍握有行业保护色彩浓厚的医疗事故技术鉴定这一“杀手锏”，实际医疗纠纷诉讼的结果也并未发生想象中的逆转局面。医患纠纷的法律解决途径在我国似乎仍未畅通，医疗纠纷中的私力救济一时盛行（注：关于近年医疗纠纷中的私力救济状况，参见徐昕、卢荣荣：《暴力与不信任——转型中国的医疗暴力研究：2000～2006》，《法制与社会发展》2008年第1期。），表明医疗纠纷法律解决机制的设计仍存在严重问题。
一、目前医疗纠纷诉讼举证责任分配存在的问题
（一）解释上的逻辑矛盾
针对《证据规定》关于“医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，解释一般均认为医疗侵权行为是一种特殊类型的民事侵权行为，属实体法中严格责任或过错推定侵权行为范畴。医疗机构需承担侵权行为中两个构成要件事实的举证责任：第一，病员的损害结果与医疗机构的医疗行为之间不存在因果关系。第二，医疗机构不存在医疗过错。但医疗机构在具体个案中是负“择一证明责任”还是必须负“双重证明责任”，存在不同的观点。一种观点认为：对于“及”字的理解，在此处应作“或”而不作“和”解。因而，医疗机构只要证明医疗行为与损害结果不存在因果关系或只要证明主观上无过错即可，而不需要同时证明既不存在因果关系又不存在主观过错。在医疗纠纷中，如果医疗机构主观存在过错，只要证明医疗行为和损害结果之间不存在因果关系即可。如果医疗机构的医疗行为与损害结果之间有因果关系，那么医疗机构只要证明主观上无过错即可。[1]（P726）因此，此处“及”如改为“或”更准确。但这样的解释显然太低估了“立法者”的语言能力，也违反了法律解释不得超出文义解释的可能射程的原则。相反的观点则认为，从文义解释来说，显然“及”是“和”的意思，即医疗机构应当先后对过错及因果关系两要件事实负举证责任，即便已证明其行为并无过错尚不能免除侵权责任，而还需证明其行为与损害结果之间并无因果关系方为满足。反之亦然。[2]（P156，731）[3]但这种观点的问题在于将它理解为医疗机构必须对其行为无过错及无因果关系的事实负举证责任，这在逻辑上是很难以理解的。无论侵权行为的“四要件说”或“三要件说”均认为过错及因果关系是侵权行为的构成要件，欠缺其中的任何一项则侵权行为责任不成立，因此如果医疗机构能证明其行为无过错或者其行为与损害结果之间不存在因果关系，则医疗侵权责任就不成立，医疗机构不用再去证明另一要件事实。司法解释对举证责任倒置其他类型案件的规定也没有倒置两个构成要件事实的情形。（环境污染侵权案件举证责任倒置表面上看是两个要件事实，但其实只是倒置一个构成要件事实，免责事由构成要件事实由加害人负举证责任是按法律要件分类说正常分配的结果。而且在司法实践中一般对这两方面要件事实的证明是先后进行的，在法律性质上是有不同意义的，一是关于侵权责任成立的举证，一是关于免责的举证。被控侵权方如已证明倒置的要件事实则不必再证明免责事由。）同时倒置两个构成要件的证明责任是不合逻辑的。
