人们常说，政治是一门平衡与妥协的艺术。按照一般理论，如果把立法过程视为政治过程的话，则立法过程也是一门需要讲求平衡的艺术。此次刑法修正案中所蕴含的多重刑法理念，莫不体现出这种平衡术：它既要照顾到学界各种刑法改革的呼声以及刑罚轻缓化与人道化的国际潮流，又要兼顾现时的道德观念与公众集体情感，更要尊重民众的价值认同，并契合官方与民间对刑法的功能期待。因此，这就要求立法者具有灵巧的建筑师一般的智识与灵性，他的责任就在于纠正有害的偏重方向，使形成建筑物强度的那些方向完全协调一致。[55]然而，艺术是一门实践理性，只有经过实践中不断地操练、试错和打磨方可逐渐完美最后臻于至善。在此次刑法修正案中，立法者对于这门平衡术掌握得如何，其美感到底怎样，看来最好留待修正案在接下来的法律实践中去检验。
【作者简介】
肖世杰，广州大学人权研究中心副教授。
【注释】代表性的观点参见高铭暄、苏惠渔、于志刚：《从此踏上废止死刑的征途——〈刑法修正案（八）草案〉死刑问题三人谈》，《法学》2010年第9期；卢建平：《加强对民生的
刑法保护——民生
刑法之提倡》，《法学杂志》2010年第12期；刘艳红：《〈刑法修正案（八）〉的三大特点——与前七部
刑法修正案相比较》，《法学论坛》2011年第3期，等等。
代表性的观点详见邢馨宇、邱兴隆：《
刑法的修改：轨迹、应然与实然——兼及对
刑法修正案（八）的评价》，《法学研究》2011年第2期。
同上文。
如上述论者主要从
刑法所应具有的价值——效益、公正与人道出发对
刑法的理性予以证成进而对实定
刑法进行评判。参见前引，邢馨宇等文。
简单地说，我国以往立法惯于遵循专家理性模式，即在专业系统内部进行酝酿后，将法案直接提交立法机关审议，而很少把相关草案向社会公布并征求意见，甚至很少交全国人大代表在人大会上讨论审议，而直接在人大常委会上予以通过。
德国著名法学家拉德布鲁赫曾言：
刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人。参见拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。
正是在此意义上，康德认为，一个臣民，即便他作为立法者之一制定了
刑法，他也不认为他自己就是根据这项法律而受到惩罚的那个人，他忍受刑罚不是由于他愿意受刑罚，而毋宁是他肯定了一种应受
刑法惩罚的行为。参见康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第169页。
参见贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第82页。
E．迪尔凯姆（Emile Durkheim，1858—1917），法国著名民族学家、社会学家、哲学家，法国社会学年刊学派创始人。主要著作有：《社会分工论》（1893）、《社会学方法的规则》（1895）、《自杀论》（1897）、《宗教生活的基本形式》（1912）等等，主编《社会学年刊》，在西方社会学与民族学界形成了有名的法国社会学派。关于其名字的中译版本有“迪尔凯姆”、“涂尔干”、“杜尔干”等多种，本文按照文中引用文本的中译进行引述。
参见E.迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第46页。
参见休谟；《道德原则研究》，曾晓平译，商务印书馆2001年版，第145页。
前引，贝卡里亚书，第82页。
参见理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第473页。情况似乎倒是相反：人们甚至愿意为糟糕的社会治安状况付出高昂的代价，哪怕是冤假错案！这也暗合了威廉·帕里的隐喻：“谁要为错误的刑罚而倒下了，便可视为对祖国的牺牲”。See Moral and Political Philosophy，in the Works of William Paley，London，vol．3，new ed．，1838，p．315．
参见《关于〈
中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的说明》，2010年8月29日。
参见布鲁诺·赖德尔：《死刑的文化史》，郭二民译，生活·读书·新知三联书店1992年版，第182页。
参见波斯纳语。See Richard A．Posner，The Problematics of Moral and Legal，Cambridge，Mass.：Belknap Press of Harvard University Press，1999，p．159．
参见梁根林：《公众认同、政治抉择与死刑控制》，《法学研究》2004年第4期。
参见前引，贝卡里亚书，第5页。
参见前引，波斯纳书，第21页。
实际上许多罪名的死刑不过是因为实践中较少适用或基本未适用才予以取消的，这正是一种典型的工具主义倾向。
参见前引，贝卡里亚书，第42页。
请别忘记贝卡里亚理论的重心应在关于刑罚的限度上——刑罚不应超过保护集体利益之限度。同上书，第9页。
关于人们对新旧风险的评估与态度的进一步分析，详见Richard A. Posner，Frontzers of Legal Theory，Cambridge，Mass．：Harvard University Press，2001，p．127。
修正案（八）（草案）在“说明”中指出，敲诈勒索是黑社会性质组织经常采取的犯罪形式，因此建议加大其处罚力度。
如邱兴隆教授曾言，欲在死刑和某类犯罪发案率之间进行量化实证分析，基本成为不靠谱的虚妄。参见《传奇刑法学者见证：中国死刑变迁》，《新世纪周刊》2010年9月1日。
See Richard A．Posner，The Economics of Justice，Cambridge，Mass．：Harvard University Press，2001，p．27．
如不法分子犯多个可处无期徒刑的罪行，数罪并罚之后其结果最多也只是无期徒刑。于是，不法分子至少有几个罪行似乎便逃脱了
刑法的制裁。
参见前引，贝卡里亚书，第43页。
参见前引，贝卡里亚书，第43页。
同上书，第48页。
参见戴昕：《威慑补充与“赔偿减刑”》，《中国社会科学》2010年第3期。
参见季卫东：《法制的转轨》，浙江大学出版社2009年版，第138页。
德国著名刑法学家李斯特曾言：最好的社会政策是最好的刑事政策。
孟德斯鸠：《论法的精神》上，商务印书馆1961年版，第85页。
参见前引（17），粱根林文。
参见埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第42页以下。
同上书，第113页。
这里所说的“完全能够容忍”，即是指涂尔干所说的“犯罪行为不再发生”，因为这时这些所谓的犯罪行为根本就不被视为犯罪。按照他对犯罪的界定，一种行为不是因为是犯罪才触犯了集体意识，而是因为它触犯了集体意识才是犯罪。也就是说，不是因为某种行为是犯罪才去谴责它，而是因为应受谴责时它才是犯罪。参见前引，涂尔干书，第44页。
前引，迪尔凯姆书，第85页。
See Walter Burns，The Morality of Anger，Punishment and Death Penalty，ed. by Robert M．Baird，1995，p．151．
参见前引，休谟书，第138页。
同上书，第55页。
参见前引，休谟书，第32页。
刑罚的有效性也是
刑法改革者反复强调的的观点，详见前引，邢馨宇等文。但是，某一种刑罚手段对某些社会行为是否有效或其有效性到底如何，却不是一件容易测定的事，我国法学界对于这方面的实证研究较少，即便在西方许多学者的相关实证研究中，其结论往往并不一致，甚至常常得出相反的结果。因此，刑罚的有效性往往蜕变为一项主观测度的指标。
参见前引，Posner书，第87页。
参见E．涂尔干：《刑罚演化的两个规律》，载涂尔干：《乱伦禁忌及其起源》，汲喆等译，上海人民出版社2003年版，第444页。
同上书，第462页。
使用特别残忍的手段致人死亡的除外。
其实中国法制国际化之最大困难可能就在于国际公约中许多规定与中国现时之道德观念与集体意识不大契合。
参见前引，拉德布鲁赫书，第5页。正是在此意义上，康德认为，只有当一种行为与伦理的法则一致时才是它的道德性。参见前引，康德书，第14页。
参见前引，迪尔凯姆书，第88页。
同上。
如果说犯罪是对现行道德的背离，则只有对之予以必要的理解与容忍时，方可导致道德的进步。涂尔干问到，“人们怎么能够不偏离道德而改变道德呢？”参见前引，涂尔干书，第464页。
在权力集中的地方，刑罚也是更为严厉的。迪尔凯姆考察认为，刑罚的强度与权力的集中成正比关系。See Steven Lukes，Emile Durkheim：His Wife and Work，London：Allen Lane，the Penguin Press，1973，p．258．
参见前引，贝卡里亚书，第66页。
