此外，值得我们注意的是，即便从伦理学的角度出发，我们也不能把刑罚的德性（或道德性或文明性）与去死刑化和轻刑化简单划等号。着名道德哲学家休谟认为，国内法的目标是规定一切关于正义的问题，所有法学家的辩论、政治家的反思、历史和档案记载中的先例，全都会指向这一目的。[41]尽管人们对于正义的内涵、标准与正义的实现方式有着不同理解，但是，无论如何，正义的德性基础均离不开其对于维护社会的必需性。[42]于是，公共的效用因素自然便成为了道德性的所有规定中最为重要的因素。[43]在这个意义上说，只要人们认为死刑或重刑对于维护社会稳定和减少预防犯罪是有效的，[44]只要社会的共识认为严刑峻法有利于社会正义的实现，就很难说它不是一种德性或道德的体现。当然，这种道德的真实性与美感到底如何，也许不能由我们当代人遽下结论，而最好按照波斯纳的说法，即由竞争性的斗争和时间的考验去决定。[45]
其实，从历史来考察，刑罚的强度之趋轻实际上与道德之进化没有必然联系。而且，甚至恰恰相反，道德之进化可能带来刑罚的强度的增加。因为，如果说随着人类文明的进步，人们对惩罚所带来的痛苦日渐感到厌恶，但是，另一方面，同样的情感也可能支配着人们，那就是，野蛮的犯罪行为给人类带来的侵害也同样会激起人们的愤恨。而且，人们对罪犯的同情必然会少于对受害者的同情。因此，民德的完善必然会转化为刑罚的加重，至少对那些伤害他人的罪行如此。所以，我们也不难看到，公共意识昨天还漠不关心的欺诈行为和非法行为，今天却激起了公众意识的极大震惊和厌恶。[46]实际上，真正能够让刑罚缓和的因素是对犯罪憎恨和愤慨和与之相反的对受惩罚的人在人们心中所唤起的怜悯感之间能够相容，使前者不再消解后者的力量，即一方面是对犯罪的愤恨与恼怒，另一方面是对罪犯的怜悯与同情。而且，在这对悖反变化中，罪犯甚至比受害者获得更多的好处。[47]也许，道德进步与刑罚进化的真正标志正是对犯罪的严厉谴责与对罪犯的深表同情这对悖反的并行不悖。
明确以上关于法律与道德情感或德行伦理之关系后，我们就不难理解我国当下之集体意识在此次修正案中的体现了。在此次修正案中，既有令许多刑法改革家很不满意的工具主义体现，又有让许多其他学者大加赞赏的道德原则之表征。如修正案中“怜老恤幼”之传统道德原则的体现，说到底无非是社会公众对于老人和未成年人犯罪，能够从情感予以一定程度的接受和理解，对其予以从宽处罚不至于从情感上采取抵制态度。
死刑存废与限缩问题是近年来我国刑法学界探讨的热点和难点。尽管均有各自的充分的理由，但无论是死刑保留论者还是死刑限制或死刑废除论者，均未能从论理上彻底说服对方。自1997刑法以来，我国死刑方面立法基本未有过松动。此次刑法修正案，被社会各界喻为第一大亮点的是死刑的较大削减。除了在分论个罪方面做了大量削减之外，修正案还将年满75周岁的老年人与未成年人以及怀孕的妇女并论，做出了有条件免死的规定，[48]这基本与目前的国际公约精神相契合。不过，这些规定与其说是追求与国际公约的接轨，倒不如说是社会集体意识向我国道德传统的复归；[49]与其说是现代道德的体现，不如说是传统伦理的遗迹。因为在我国古代刑法中就不乏关于老年人犯罪从宽处罚和不适用死刑的规定。这次修改中，刑法照顾到了对老年人的特殊保护，从而继承和发扬了我国尊老爱幼的优良传统和儒家“仁义”的法律道德观。
对于怜幼方面的道德性规定，修正案在刑法原有规定基础上做了进一步规定，如规定对于犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，免除入伍、就业前的前科报告义务。此外，修正案还规定，对犯罪时不满18周岁的人不作为累犯处理；对于不满18周岁的人，只要符合缓刑条件的，应当予以缓刑，等等。
五、结语
综观社会各界对此次修正案的看法，尽管赞誉甚多，但来自各方面的置疑也不少。许多刑法改革家批判地认为，这次修正案过于迁就庸俗的民粹主义，也有学者指责修正案的出台过程甚至是借民意之名而行重刑主义之实，以致没有充分发挥乃至推卸了政治领袖的道德引领作用。对于这些理据，在某种意义上当然是可以理解的，因为此次修正案毕竟存在有待完善之处。对于民意，笔者在上文论及，它具有较强的非理性、不稳定性和不可捉摸性，因此一味迁就这种意义上的民意当然难以称之为理性或睿智；同样，对于社会的平均道德水准，也难以准确把握和揣摩，对于一定社会时期所表现出来的各种现象，不能说它即是该时期社会道德的体现。因为，一种行为表面上与道德相适应，并不意味着它已经就是道德的了。只有当它也内在地与道德相适应，当它出于对道德法则的尊重，即由于良知的缘故而出于义务感，它才是道德的。[50]不过，刑法改革论者也需要明白以下道理：法律和道德当然会随着社会类型的变化而变化，而且即便是在同一个社会类型里，如果集体生存的条件发生了变化，法律和道德也可能发生变化。不过，这种变化只是一种可能性，并不是必然的。社会学家迪尔凯姆告诉我们，要使这种变化能够实现，作为道德基础的集体感情就不能抵制这种变化，从而只能克制自己。[51]因此，这里似乎又陷入了一个逻辑上的循环：欲使道德观念进化，需要集体情感的不抵制；而要使集体感情不抵制法律与道德的进化，实际上依赖于整个社会的道德意识的发展与进化。按照迪尔凯姆的理论，欲使道德意识能够向前发展，就必须使个人的独创精神能够实现，而欲使这种精神得到实现，不但要让意欲超越自己时代的理性主义者的独创精神表现出来，而且也得让落后于自己时代的犯罪的独创精神能够实现。这两者相互依存，缺一不可。[52]于是，我们可以得出结论说，只有对社会中的犯罪现象予以一定的理解与宽容时，方有可能引起整个社会的道德之进化。[53]在一个对于违法与犯罪现象不甚宽容、刑法理念受不甚理性的公共意志支配的社会，重要的当然不是简单地逆时代潮流而动，违背公众意识强行修订法律，以自诩为理性的立法来为不理性的众意纠偏。政治领导人应担纲起重建社会心理和社会共识的任务，对民意进行正确的把握与引导，以及在引导不能时如何从法律外部寻找原因，对社会基本结构和大众心理基质进行某种合理的改革或改造，而不是一味倚仗手中的权力或过分倚赖刑罚手段。[54]当然，刑法改革者也许更需要耐心，法律制度的变革往往发生在社会变革和集体生存条件发生变化之后，这个过程注定将是一个“艰难困苦，玉汝于成”的漫长的蜕变过程。而且，这个蜕变过程也会相当复杂，以致不能仅仅通过某些简单的规范分析和逻辑论证所能解释。正是在此意义上，笔者才有理由对此次修正案乐观其成，因为修正案毕竟在一定程度上映射出了当今社会结构良性蜕变的一面，突出体现了“宽严相济”这一颇具时代特色的政策导向和价值指引，在刑罚配置原则方面不乏可圈可点之处，在注重“重其重者”的同时，也没有忽视“轻其轻者”的积极意义，特别是在部分犯罪的死刑削减和轻刑化方面，迈出了重要的和历史性的步伐，这当然可能影响到今后我国刑事立法对旧有的惯性思维和僵化的指导思想的纠偏，在某种程度上消解严刑峻罚的重刑主义观念和一味只是遵循做“加法”（犯罪化和重刑化）而不做“减法”（非犯罪化和轻刑化）的传统思路，即便在根据所谓社会形势之需要而增设新罪时，也不会动辄就对之配置死刑或其他重刑。因此，正是从这个意义上说，立法机关在此次刑法修订过程中亦兼及在引领我们现时代的新道德上颇下了工夫。
