从某种意义上说，重刑威慑论者所极力推崇的死刑也面临一个巨大的悖论。若要发挥重刑威慑的功能，除了需要发挥立法方面的威慑外，司法阶段的威慑也是必不可少甚至更为重要的。对于死刑，道理相同。因此，若想发挥死刑的司法威慑功能，国家必须经常适用死刑，因而也就要求经常有罪该处死的重大犯罪的出现。但如果情况真是如此，死刑的威慑作用也就大打折扣了！也就是说，如果要想死刑有用，就应当是同时无用的！[30]
这里暂时剔开重刑对犯罪率到底是何种因果影响不说，也不探讨刑法改革者坚决反对重刑时所持的一些具有渲染性的大词，仅从上述重刑（或死刑）所具有的悖论角度来说，一味强调重刑威慑的观念当然并不值得推祟。因为对法律威慑进行评价不但要看其对行为的威慑效果，更要看政策的威慑效率。[31]在农耕社会，古人便早有“民不畏死，奈何以死惧之”的告诫。况且随着社会情势的位移，政治经济的巨大转型，价值理念的多元分化，仅仅凭靠严刑峻罚的举措当然未必能真正根除那种类似冒险资本主义的癌症。[32]刑罚的方式和手段总是有限的，而犯罪的原因、方式和类型却日新月异。因此，以有限的刑罚手段对付无限的犯罪，总会有捉襟见肘之虞。[33]实际上，法律是调整社会关系的一种重要手段，但它不能调整所有的社会关系，更不能期望由刑法来解决所有社会问题，况且刑法还只是众多法律中的一个分支。对此，我们有必要反复强调，刑法与其他法律的重要区别在于其补充性与最后性。所谓补充性，就是说在违法行为发生后，如果能够由其他法律予以解决时，就没有必要动用刑法来进行调整；所谓最后性，也即是刑法所应具有的谦抑性或节俭性。如果说犯罪是各种危害社会行为中的一种最为严重的表现形式，那么，刑法不过是社会为了顾全自身的生存而进行防卫所能采取的最后手段，最后的手段只有在万不得已的情况下才能使用，否则不但起不到预期的效果，而且可能陷入计穷智竭之境地。孟德斯鸠早就告诫人们，“如果在一个国家里，有什么不便的事情发生的话，一个暴戾的政府便想立即加以消弭。……但是因为政府的动力被用尽了，人们对严刑峻法在思想上也习惯了，正如对宽法轻刑也会习惯一样；当人们对轻刑的畏惧减少了，政府不久便不得不事事都用严刑”。[34]实际上，我国历史上的这种教训不少。例如从1979年刑法颁行后，面对社会治安形势之恶化与犯罪率的激增，国家采取了一波又一波的严打运动。然而，正如有的学者指出，在如是高成本的代价下换来的却不是人民所热望的路不拾遗、夜不闭户的太平盛世，而是犯罪量与刑罚量螺旋式的交替上升、刑罚投入几近极限而刑罚功能却急剧下降的罪刑结构性矛盾和刑法的基础性危机。[35]因此，对刑法寄予必要的功能期待，当然是理性的表现，法律本身就应当具有其必要的功效理性。但是，在没能得到重刑对于预防与减少犯罪之间正相关的实证资料时，仅凭主观的过度期待当然难以收到“重典治世”之效，作为“最后手段”的刑法也会难堪其任，此即正所谓“希望之于虚妄，正与失望相同”。
四、集体情感与道德承载
社会学家涂尔干从社会学的角度对犯罪进行了界定。他认为，社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了他们自身明确的生活体系，这种生活体系便是集体意识或共同意识，而当一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识时，这种行为就是犯罪了。[36]根据涂尔干的理论，只要一种行为侵犯的集体意识或集体情感愈是强烈，这种犯罪行为就表现得越为严重。特别在对于一个道德同质性程度较高的共同体或社会中，这种犯罪的严重性就更为明显。相应地，人们对这种行为的谴责就愈加强烈。正是在此意义上，涂尔干得出结论认为，明确而又强烈的共同意识才是刑法的真正基础所在。[37]
也许，从涂尔干所谓的社会学意义上说，亦使得此次修正案难以令很多人特别是令许多刑法改革者满意，认为这次修订过于迁就庸俗的民粹主义，仍然体现了较为强烈的重刑主义倾向，乃至未能体现和发挥政治领袖在引领道德方面的作用以至使修正案落后于我国现时的道德水准。但是，上述学者也许没有注意到笔者在上文曾经述及的一种社会文化现象，尽管随着我国社会的急速转型而在价值理念上越来越呈现出明显的多元化趋势，但在对其基本情感构成严重侵犯的犯罪这一问题上，人们还是具有较强的道德同质性的，也就是说，对于犯罪特别是严重的犯罪行为，人们基本具有同样的价值判断和心理反应。特别是我国目前大部分地区尚处于劳动分工程度还不高的传统社会，由于人们具有更多的共同经验和共享信念，社会对违法犯罪的谴责程度肯定会比一个道德多元化的自由社会更为严厉。如果要使人们对其深恶痛绝的犯罪能够在心理上予以一定程度的容忍或完全能够容忍，[38]“就得让被损害的感情毫无例外地在所有人的意识中得到恢复，并有必要的力量来遏制相反的感情”。[39]而且，值得注意的是，这种观点同样也得到了许多道德哲学家的首肯。如美国学者伯恩斯认为，对罪犯愤怒并公开地、正式地以适当方式表达这种愤怒，在道德上是正当的，而且同样出于这种愤怒，人们完全可以要求对严重的犯罪处以死刑。此外，他甚至认为，愤怒乃是唯有人类才具有的道德能力，人类之尊严亦由此而彰显；如果人类对诸如抢劫、谋杀等之类的犯罪行为甚至没有愤怒的表示，则意味着道德共同体不复存在，因此愤怒甚至是和人类的正义感相联系的。[40]
