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法律的公众认同、功能期许与道德承载

  

  与往常类似,此次修正案仍是寄予了刑法较强的功能期待——期待通过刑罚手段来降低犯罪率、改善社会治安状况。贝卡里亚认为,刑罚的目的仅仅在于,阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。[21]贝氏之论断往往为后人所误读和扭曲,以为运用重刑即可收到一般预防之效。[22]当然,这种重刑威吓论无论从我国的历史传统还是国民心理来考虑,确实不难找到其存在理由。从历史中,我们可以找到许多相关的文化理据;从心理学意义上说,对新风险比旧风险更加害怕实际上是符合理性的。因为改革现有重刑结构(而取轻刑)至少会涉及到新的风险(如减轻刑罚或废除死刑或许真有可能导致犯罪率上升),而当这一风险是新型的时候,其意义与变化均难以估计。[23]因此,我们不难理解立法机关在削减死刑时所抱持的稳健与审慎,这种态度在刑法修正案(八)(草案)的“说明”中有清晰的体现:“根据我国现阶段经济社会发展实际,适当取消一些经济性非暴力犯罪的死刑,不会给我国社会稳定大局和治安形势带来负面影响”。很显然,这种理由完全契合以上思路:因为“不会给我国社会稳定大局和治安形势带来负面影响”(对新风险有较准确的估计),所以才可考虑“适当取消一些经济性非暴力犯罪的死刑”。


  

  此外,最能体现对本次修正案所被赋予功能期许的也许是修正案对黑社会性质组织犯罪所持的立场与态度。在修正案(八)(草案)的“说明”中,即有如下的鲜明宣示:“近年来,随着经济社会的发展,黑社会性质组织犯罪出现了一些新的情况,为维护社会治安秩序,保障人民利益,有必要进一步加大对黑社会性质组织犯罪的惩处力度,经与有关部门共同研究,建议对刑法作以下修改……”。此外,在对敲诈勒索罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪等与黑社会性质组织犯罪的关联罪名的罪刑规范进行调整时,修正案(八)(草案)均分别有如下的理由说明,如认为敲诈勒索是黑社会性质组织经常采取的犯罪形式;对于强迫交易罪,由于以暴力或者暴力威胁等手段非法攫取经济利益,是当前黑社会性质组织犯罪的一种重要犯罪形式,严重侵害公民合法权益,破坏经济社会秩序,因此建议对其作出修改:一是将以暴力、威胁手段强迫他人参与或者退出投标、拍卖,强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产,强迫他人进入、退出特定的经营领域行为具体列举增加规定为犯罪;二是将法定最高刑由3年有期徒刑提高到7年有期徒刑;由于寻衅滋事这类滋扰群众行为的个案难以构成重罪,即使被追究刑事责任,也关不了多长时间,抓了放,放了抓,社会不得安宁,群众没有安全感,因此建议调整其处罚力度;等等。在具体的罪刑配置方面,修正案基本全部沿袭了修正案(八)(草案)“说明”的一些思路:


  

  第一,明确黑社会性质组织犯罪的特征,加大惩处力度。例如,对于组织、领导黑社会性质的组织的,将法定刑从3年以上10年以下有期徒刑提高至7年以上有期徒刑,且增设了并处没收财产的刑罚;对于积极参加的,则处3年以上7年以下有期徒刑,且可以并处罚金或者没收财产(参见修正案第43条)。


  

  第二,调整敲诈勒索罪的入罪门槛,完善法定刑。敲诈勒索罪的构成条件由“数额较大”修改为“数额较大或者多次敲诈勒索”;将敲诈勒索罪的法定最高刑由10年有期徒刑提高到15年有期徒刑,并增加罚金刑(参见修正案第40条)。[24]


  

  第三,修改强迫交易罪的规定,加大惩处力度。修正案对于“强买强卖商品的”、“强迫他人提供或者接受服务的”等五种情况加大了,处罚力度(参见修正案第36条)。


  

  第四,调整寻衅滋事罪的规定,从严惩处首要分子。修正案增加规定,对于纠集他人多次实施寻衅滋事行为,严重破坏社会秩序的,处5年以上10年以下有期徒刑,可以并处罚金(参见修正案第42条)。


  

  第五,扩大了特殊累犯的范围,加大对恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的惩处力度(参见修正案第7条)。


  

  由此看来,无论在立法者还是在国人眼中,刑法的威慑功能仍具有重要地位。人们总是期望刑罚能够发挥无穷的威慑力,可以震慑所有潜在犯罪人不敢跨越雷池。尽管国内外许多实证研究表明,刑罚投入量与犯罪率的升降没有必然的正相关关系,国人仍是对重刑威慑论深信不疑。当然,话又说回来,由于在分析刑罚成本与犯罪率之间关系时,其中所涉变量颇多,如社会发展、经济水平、就业状况、实施犯罪的时空条件等等,因而要在刑罚量与犯罪预防效果之间做出精确的量化分析和相关分析是很难的,特别是对于死刑案件,更是如此。[25]也许正因为如此,人们才更愿意相信自己的直觉——重刑总是有利于预防犯罪。


  

  其实,对重刑威慑的功能期待也不仅仅基于人们的直觉,它还符合一定的经济学理性。例如,对发案率高的、最经常发生的犯罪配置较为严重的刑罚量,至少与贝卡里亚、布莱克斯东和边沁以来的法律经济学原理基本相符。根据这一理论,(潜在犯罪人)预期的惩罚成本应等于惩罚概率与惩罚严厉性之乘积。[26]由于发案率高的犯罪一般不大容易被发现或被查处(惩罚概率低),因而必须配置较为严厉的刑罚来增加潜在犯罪分子的预期惩罚成本,以实现预防犯罪的功能。不过,这种经济学理论里边实际也包含一个巨大的悖论,从而使得其并不“经济”,即如果对某一犯罪配置过重的刑罚,犯罪分子就会反过来利用刑法对自己的罪行进行规避,如通过多次犯罪(特别是犯重罪)来逃脱法律对其行为的制裁![27]因为对于犯罪行为,刑罚手段总是具有局限性的。于是,贝卡里亚完全有理由担心,严峻的刑罚可能造成更为糟糕的局面,即罪犯所面临的恶果越大,也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚,人们会犯下更多的罪行。[28]因此,重刑威慑论不但起不到预防犯罪的效果,反而可能导致一定犯罪率的上升。毋宁唯是,如果一味倚赖重刑,国家不愿意看到的更严重的情况甚至也可能发生:刑罚最残酷的国家和年代,往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。因为支配立法者双手的残暴精神,恰恰也操纵着杀人者和刺客们的双手。[29]



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