二、刑法理念与公众认同
可能由于此次刑法修正案无论在规模还是力度上均超过以往，对于这次修正案的出台与审议，立法机关显得更为审慎。据有关部门报道，从2009年下半年开始，全国人大常委会法制工作委员会即着手对我国当前刑事犯罪中出现的新情况和新问题进行深入的调查研究，反复与最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、公安部、国家安全部、司法部等部门进行研究，多次听取全国人大代表、地方人大代表、地方人大常委会以及专家学者的意见。在充分论证并取得基本共识的基础上，首先形成刑法修正案（八）（草案）。草案出台之后，立即在全国范围内公开征求意见；这种一改以往偏重专家理性的立法模式，[5]其意义当然不在于形式主义的作秀或走过场，而是确确实实彰显了立法部门的审慎稳健及其对民意的尊重。
法律必须反映民意，亦必须经过人民同意，这是人民主权理论的当然之义。此次刑法修正案整体来说较为充分地考虑了民生要求和较好地汇集了民众意见。诸如“危险驾驶”、“恶意欠薪”、“组织买卖人体器官”等行为，即是近年来社会公众所关注的热点话题，这次将之悉数予以入罪，不能不说是立法机关对中央近年来有关重要精神的正确贯彻和对民生问题的高度重视，因为这些问题都在很大程度上关涉到弱势群体权利与利益的保护。
与刑事诉讼法的再修改类似，尽管此次刑法修正案的出台亦面临重重困难、种种阻力，但毕竟经由千呼万唤最终出台，因为到底不像前者，其修改的着重点在于如何保障犯罪嫌疑人的权利而至少难以让公众从情感上予以接受。刑法的指导思想当然不尽如此，其目的在于通过打击和惩治犯罪来保护国民的生命、自由与财产等权益。在此意义上说，刑法不仅仅是或主要不是犯罪人的“大宪章”，可能更是广大国民的“大宪章”。当然，就刑法的最终目的来说，保护“犯罪人”与保护“国民”之间不存在必然矛盾。[6]毋宁唯是，此二者之间应是可以统一的，在某种意义上说，保护“犯罪人”就是保护“国民”，因为这里的“犯罪人”在很大程度上可以理解为“潜在的犯罪人”。在理论上，由于每一个人都可能是潜在的犯罪人，因而“保护犯罪人”的命题就可以被置换为“保护潜在的犯罪人”，而保护潜在的犯罪人就是保护我们每一个人。不过，需注意的是，这只是理论上的逻辑，实践中的逻辑可能并不如此。从社会心理学上来说，一般人很少会将自己假设为一名罪犯，以致设想自己在罹患法网时可能会遭到何种惩罚，因而总会认为刑法更多地是为他人而规设。[7]明乎此理，我们对于近代着名刑法思想家贝卡里亚的下列论断也就不难理解了：即便完全沉湎于最基本情感的人却仍然爱好严酷的法律，因为他们担心侵犯的心情比实施侵犯的愿望更为强烈。[8]
于是，我们就能逐渐明白，为什么许多刑法改革者关于废除死刑或大幅度削减死刑以及非犯罪化、轻刑化的主张难以得到民众的认同，尽管他们的论证在理论上是那么地有力、在逻辑上是那么地雄辩。因为，按照社会学家迪尔凯姆[9]的判断，这仅仅可能纯属逻辑上的必然性，与真正的自然规律的必然性毫无共同之处。真正的自然规律所表现的是真正使事实联系起来的关系，而不是按照人们的希望使事实联系起来的关系。[10]实际上，人类行为的最终目的都绝不能通过理性来说明，而完全诉诸人类的情感和感情。[11]当前我国正处于经济社会转型时期，利益分化颇为严重，社会矛盾纷纭复杂，治安形势相当紧张，犯罪态势日益严峻。因此，普通民众自然会对刑法充满着厚望与期待，而这种情感的自然流露便是通过严刑峻法来达到所谓的“辟以止辟、刑期无刑”的目的，而鲜有人去思考“法律的宽和化对于每个受到严酷法律制约的人都是有益的”[12]这一命题所蕴含的刑法哲理。面对如此的社会治安态势，人们甚至宁愿牺牲一部分自由，也不愿意为自由支付一种无限高的代价，甚至不愿意支付非常高的价格。[13]其实，这一心理不但符合大众心理学的原理，也与以下朴实的经济学命题暗合，即眼前的利益（而不是更为长远的利益）才是最大的利益！因为与眼前的、时刻可能遭受的刑事侵害相比，罹患刑事法网的可能性毕竟离普通公民相距太远。
尽管如此，此次修正案还是对刑法分则多个个罪的死刑进行了削减（对我国现有刑法中的68个死刑罪名削减了13项，比率高达19.1％），如对票据诈骗罪、信用证诈骗罪、传授犯罪方法罪以及对盗窃罪（盗窃金融机构和珍贵文物）等犯罪，均取消了死刑。这些罪名的死刑的取消，尽管有刑法修正案（八）（草案）之“说明”中所陈理由的考量，如一是有些罪名较少适用或基本未适用过，可以适当减少；二是根据我国现阶段经济社会发展实际，适当取消一些经济性非暴力犯罪的死刑，不会给我国社会稳定大局和治安形势带来负面影响等等。[14]但在笔者看来，这些修订不见得便是上述精致的精英意识的体现，其积极意义恐怕更重要的还在于它们较好地契合了广大民众的价值认同，以至于人们对于这些罪名的死刑配置之取消并无太多反感。细心的人可能会发现，在刑法第三章第五节的“金融诈骗罪”中，唯一保留了死刑的是集资诈骗罪。与其它金融犯罪相比，集资诈骗罪的最大不同在于其侵害对象的不同。前者更可能是金融机构，后者一般则是广大民众。法律对集资诈骗罪规设死刑，不仅仅意味着集资诈骗罪的社会危害性比其他金融犯罪更为严重，还可能在于以下功利方面的考虑：一是着重保护风险防范意识与防范能力远远不如金融机构的广大民众；二是向社会宣告，公民个人的财产所有权和国家、集体的财产所有权具有同等的甚至更加重要的法律地位。在以上两个方面中，第二个方面的意义是极为重要的。相信前几年发生在广东的许霆案在社会上引起的轩然大波还没有在人们的记忆中淡忘。为什么一向对犯罪人恨之入骨的国人竟然对许霆起了怜悯之心？为什么人们对作为被害人的银行反而表达出异常的反感情绪？为什么此时的社会正义感与法律正义发生了如此之悖离？这恐怕与民众对我国现行法律在产权保护上的不平等所存的反感有很大关系。令人欣慰的是，在这次的修正案中，我们看到了盗窃金融机构和盗窃珍贵文物犯罪的死刑的取消，这里边实际上包含着同样的逻辑：既然公民个人的财产所有权受宪法保护，则理当具有与集体和国家财产所有权在法律上的平等地位。因此，对于盗窃普通民众的财产没有配置死刑，又凭什么对盗窃金融机构（的财产）和盗窃珍贵文物配置死刑呢？凭什么国有财产和集体财产应当得到比公民个人财产更为严格和特别的保护呢？凭什么说盗窃金融机构（的财产）和盗窃珍贵文物行为在社会危害性方面要比其他方面的盗窃行为更为严重呢？
