法律的公众认同、功能期许与道德承载
肖世杰
【摘要】
刑法修正案（八）不但针对我国转型时期的社会情势和国情民意予以了很大程度的回应，而且也体现了官方和主流民意对
刑法的功能期待，承载了当下社会基本的集体道德情感，但被一些
刑法改革者认为立法理性不够或过多地迁就了庸俗的民粹主义，以致没有较好地摆脱传统工具主义和重刑主义的思维与窠臼。诚然，转型时期高度复杂的社会情势和大众心理基质难免使得实定
刑法所蕴含的价值理念互有差别、充满悖反乃至相互抵牾。欲对这种吊诡的多重面向予以同情之理解与有效的解读，除了法学与逻辑的思维论证，更重要的可能还必须导入法律社会学、社会心理学和法律经济学等多维度的复眼化视角。
【关键词】
刑法修订；公众认同；功能期许；道德承载；复眼化视角
【全文】
一、引言
作为我国法律体系中非常重要的一部法律，刑法的修改可谓万众瞩目，亿人关注，因为它不仅与每一位普通公民的日常生活密切相关，而且在很大程度上承载了一个国度对法治进步与科学文明的期待。经过立法机关多次颇为慎重的酝酿和反复的审查修订，刑法修正案（八）（以下简称“修正案”）终于在2011年2月由全国人大常委会通过并于5月1日正式实施。这是我国于1997年全面修订刑法以来对刑法的又一次较大规模的修改。从整体上看，修正案一方面在削减和限制死刑、规范罪刑结构、调整刑罚体系等多方面有较大动作，使刑法体系和罪刑规范在形式上表现得更为合理，一定程度上顺应了刑罚轻缓化和法治进步的世界潮流和总体方向。另一方面，修正案对社会转型时期复杂的国情民意在敏锐洞察基础上进行很大程度的回应，也体现了官方和主流民意对刑法的功能期待，承载了当下社会基本的集体道德情感，从而使得修正案无论是在内在的思想特质还是外在的表现形式上显现出吊诡的多重面向。也许正由于此，修正案（或其草案）一出台，便受到了来自理论界完全不同的正反两方面的评价。正面的评价认为，修正案较好地体现了当今刑法文明人道的变革趋向，突出了对民生问题的保护，显现了宽严相济的刑事政策的指导作用，特别在死刑的削减上具有里程碑的意义。[1]负面的评论则认为，此次刑法修订仍是始终支配我国刑法修改指导思想的严刑峻罚的体现，过于迁就庸俗的民粹主义，甚至假借民意来体现立法者的意志，以致不能立足于刑法所应有的理性，因而是一个“忧多于喜”的修正案。[2]值得注意的是，现代社会的高度复杂性使得法律所担负的使命更为艰巨，其角色也更具挑战性，一个看似法律方面的问题往往不是或不再仅仅是一个法律问题，一项形似简单的立法也常常会有许多因素纠结其中。相应地，作为一种重要的社会生活调节器的刑法，就难免要综合和权衡各方面的因素与情势。此次刑法修正案，在某种意义上也可以被认为是各种不同刑法价值观指导与妥协下的产物。因此，只是立足于法学和逻辑等视角，恐怕难以对之提供具有足够说服力的解释，更谈不上对其予以同情的理解或有效的解读，从而进行有关建设性的建构。例如，上述持负面评价的学者主要立足于法律与逻辑的视角对修正案进行了较为全面的规范分析，继而得出结论认为此次刑法修正案仍是承续了以往刑法修改的一切非理性因素。[3]在刑法修正案公布后的一片叫好声中，此种观点也许更值得我们关注。且不管这种判断是否有理，但至少其所开放的问题意识是颇有价值的，这种判断不禁令我们反思：对某些行为予以入罪或对部分犯罪行为配置较重的刑罚是否不理性的体现？刑法（刑罚）的理性是否完全可由逻辑方法证成？[4]如果此次刑法修正案真是遵循了不理性的路径，到底是立法者迁就甚或是假借了不理性的民意或是立法者非自觉的不理性使然，还是立法者与民众彼此不理性下的“默示性共谋”？这些所谓的不理性可否由理性的法律来纠偏？立法的理性到底应如何体现？同时，我们是否可以立足于其他视角做出相反的判断，即认为此次刑法修正案某种程度上也体现了一种立法理性？鉴于此，除了借助规范的法学与逻辑学的论证，本文试图导人法律社会学、社会心理学和法律经济学等多维度的复眼化视角，以求对此次刑法修正案乃至我国刑法的指导思想提供某些其他向度的解释框架。
