什么时候法官不考虑领导意图,什么时候就可以不考虑民意。但是中国的现状是权、钱、情严重干预司法,民主化在目前阶段是司法不公的有效补救手段。解决司法不公的措施有很多,最主要的是将审判过程公开化、透明化,接受人民群众的监督。媒体和民意是人民参与司法最主要的途径。邓玉娇案、李庄案等众多案件表明:民意可以有效地纠正司法不公。
考虑民意并非惟民意马首是瞻。法官只应坚持“一个至上”,也就是“法律至上”。但是,每一个国家都存在着恶法。在某些情况下,“良知高于恶法”。例如,德国对射杀翻越柏林墙逃亡者的军人因格·海因里奇的审判。同时,“良知高于恶法”的适用应受到严格的限制。
相反,鼓吹司法民主化的人,基本上不反对职业化。但是他们强调民主化优于职业化。例如,何兵说:“我的全部立场是:中国的司法改革应在法官职业化与司法民主化两条道路上同时推进,而且法官职业化决定于司法民主化。没有民主化的司法是没有前途的司法。”[4]陈忠林说:“司法体制的职业化必须与民主化相结合,民主化必须优于职业化,必须以民主化来促进职业化。”[5]
我虽然支持司法的民主化,但与何兵和陈忠林存在理念上的区别。何兵说:“如果没有普通人民的涵养和制约,职业法官自身官僚化以及与其他官僚一体化,将是不变的结局。”[4]我认为:当中国进入法治社会,当各种制约、均衡措施有效施行后,可以将审判权放心交给法官;但是在礼乐崩坏的年代,人民群众必须自发地行动起来,对法官进行制约。
陈忠林说:“司法必须讲良心”;“讲法必须讲理”;“良心教育优于业务教育”。[5]我反对将法律道德化,认为:法官只能坚持“法律至上”这一个“至上”;“良知高于恶法”的原则可以适用,但必须加以限制。
法官职业化最主要的是使法官具有一定的专业背景和职业道德,能够依法判案。司法民主化最主要的是使人民群众有效地监督司法,制止法官的官僚化和腐败。法袍、法槌这些“行头”只是形式,调解也是形式。这些形式既无关于程序正义,也无关于实体正义。
我的观点是:坚持司法的职业化,同时以法律的民主化为补充。对于目前的司法改革我提出如下建议:一、成立由专业人士组成的审判和检察委员会,负责法官和检察官的任免和奖惩;或就任免提出建议,然后提交立法机关决定。二、司法独立:废除政法委员会和审判委员会;下级法院独立审判,不接受上级法院的指导。三、判决书要公布投票结果和法官投票情况,并允许法官将异议或补充附后。四、对公开审理的案件,当事人可以录音录像并向社会公开。五、授权各省试行陪审团制。