必须注意的是，我国调解保密性仍处于起步阶段，不可能将调解程序披露的一切信息都予以排除，这只能在亦幻亦真中滋生更多的错案，更可能被有些人当作规避于己不利诉讼后果的挡箭牌。笔者认为，调解信息应限制在与调解争议标的相关的信息。与调解争议标的相关的信息包括当事人在调解过程披露的信息，当事人提出的以达成协议为目的的调解邀请、建议或方案，当事人在调解过程中作出的陈述与承认，调解人提出的调解建议或者方案以及调解程序的进展与结果等。调解保密性的宗旨在于为当事人创造轻松、坦诚的对话氛围，不必担心调解信息可能作为对己不利的证据。调解程序不应成为某些人过滤证据和事实的工具，调解保密性不应也不能成为阻碍实现实质正义的绊脚石。与调解标的相关的信息的“调解保密信息”框架界定有助于当事人积极参与调解程序，免受后续诉讼不利后果的困扰，为调解过程和调解信息保驾护航。同时，这种界定又不完全排除调解过程披露的一切信息，与调解标的无关的证据和事实可以在后续诉讼中作为证据适用，这就将受保护的调解信息过于宽泛的问题拒于制度之外，使法官冲破陈规，亲炙实质正义。相反，如果酝酿中的《大调解法》或者《社会调解法》对调解信息给予保密保护的范围过宽，公众因无法准确把握而丧失对调解信息的控制，藉由法官的自由裁量权必然沾染某些强制性因素而使选择调解程序的初衷黯然退却。
调解保密性是调解程序利益与发现真实之间的博弈，法官不能因为调解保密性使发现真实和司法公正的孜孜追求淹没于制度的夹缝中。在关闭调解通向诉讼的闸门时，又必须合理开放程序闸门而泄流某些调解信息。我国的调解保密性应以普遍保密为原则，确定列举例外为补充。
调解保密性的例外应包括以下情形：1.当事人双方同意。调解是合意型纠纷解决方式，当事人可以自由处分自己的权利，放弃调解保密性的保护未尝不可。2.第三人主张的信息。调解协议约束双方当事人，但是对案外第三人不产生约束力。一旦第三人在诉讼过程中提出这些信息，法官就不受调解保密性的约束而可采纳为证据。3.证明调解协议有无或者履行情形时。在双方当事人就调解协议有无以及调解协议内容发生争执时，如仍遵循调解保密性，当事人证明调解协议存在和调解协议内容就举步维艰。此时突破调解保密性允许当事人提交调解协议或者要求调解人出庭作证就更是发现真实的题中之义。4.先前存在的调解信息。调解过程中经常会出示事先存在的事实、声明、文件以及其他证据，这些调解信息不经过调解程序也可以获悉，特别是信息是公共记录或者公共文件，此时就没有排除。5.关涉公共利益的调解信息。调解信息涉及到当事人意图犯罪或者有害行为或者正在进行犯罪或有害行为，如果仍然适用调解保密性，就会纵容犯罪或者有害行为的发生，导致公共利益受到侵蚀。法官可以将关涉公共利益的信息采纳作为证据。当然，调解保密性必然涉及到法官的裁量权行使。对于中国这样公权力极度张扬的国度而言，法官的权力应予适度限缩，对于调解保密性而言更是如此。“为了避免调解员与审理案件的法官沟通过多造成对调解保密性质的破坏，各地法院可以指定专门机构或人员负责与调解组织和调解人员之间的信息沟通，在审理案件的法官和调解者之间形成一个缓冲带。”[15]自治性是调解程序的基本要求，一般情况下调解保密性应予维护。对某些特定案件，法官可以运用自由裁量权权衡调解程序利益与发现真实的优劣而作出选择。
四、法院调解保密性的适用方式
法院调解保密性的适用方式不仅直接关涉当事人对调解程序的选择利用程度，而且直接决定着调解的成功可能性以及在后续诉讼中对当事人的程序利益保障力度。尽管法院调解保密性已在现有调解法律体系中有所体现，但是这种保密性如何在具体个案中加以适用仍处于摸索之中。法院调解保密性适用方式的选择应依托于自身调解文化、法律传统和程序理念，借鉴西方法治国家调解保密性的有益经验。因此，下述探讨既包括对隐蕴在现有制度中的中国法院调解保密性适用方式的阐释，又涉及对中国仍处于阙如状态的美国法院调解保密性表现形式的介绍，从而推动法院调解保密性在中国的发展与昌盛。
（一）调解保密协议
市民社会的建构和权利意识的培育提升了个人本位价值观。每个人都可以自由支配自己的行为并对自己的行为负责。调解的自治性特性促使当事人在调解开始前通过调解协议保障调解信息的空间限定。很多情况下，调解正式开始前，调解人会向当事人提供调解协议，在未提出异议的情况下当事人会签署调解协议（注：与我国的调解协议不同，英美法系的这种调解开始前的调解协议一般是格式条款，涉及到调解员的任命、利益冲突、合作、决定的权力、调解行为、保密、优先权、后来的程序、终止、调解协议、保留条款、保障以及双方当事人和调解人的签名等程序性事项的事先约定。参见[英]迈克尔·努尼：《法律调解之道》，杨利华、于丽英译，法律出版社2006年版，第76页。）。保密性是调解协议的核心规定。这种保密性一般规定：1.当事人和调解员在调解过程中不应当向任何人透露他们知道的任何有关调解的信息和材料，除非按照法律规定要求这么做；2.私下透露给调解员的任何信息都应当得到调解员的保密，除非是当事人自己公开这些信息。[16]（P76）在中国，为保障调解保密性得到切实履行，在调解程序正式开始前，调解人应当告知所有参加调解程序的人都应负有保密义务，不仅调解人（即使调解人是法官）、双方当事人及其代理人负有保密义务，而且参加调解程序的鉴定人员、证人以及其他旁听人员也负有保密义务。最佳的保密方式是要求所有调解程序参与人签署一项保密声明或协议，详尽规定保密义务、保密内容和范围、违约责任、除外条款以及调解程序参与人的签名或者盖章等。其中最为关键的是保密义务和违约责任的约定，一旦一方当事人违反调解保密协议的约定，就应承担相应的违约责任。调解保密协议的效力已经在中国司法实践中得到遵守（注：北京市京博律师事务所律师张新维为首的百度用户于2006年6月以“百度对竞价排名单方面涨价”为由起诉百度。双方在庭外调解，张新维表示希望向百度提供法律咨询服务，换取百度竞价排名的优惠，于是双方达成保密性协议，张新维撤诉。但张新维撤诉后，不仅频繁接受媒体采访，透露出保密性协议的相关内容，更是涉嫌以不实之词对百度竞价排名进行攻击。为此，百度对张新维提起诉讼，并停止与其的竞价排名合同。海淀区人民法院判决被告张新维败诉，赔偿百度50万元以及相关费用。在百度起诉后不久，张新维也在海淀区人民法院对百度提起新的诉讼，向百度索赔70万元人民币。海淀区人民法院开庭审理了此案。法庭最终认为，张新维“明显违反诚实诚信原则，给百度公司试图通过和解方式解决相关争议问题的全部努力造成严重损害，合同目的已不能实现，属根本违约”。为此，法院一审判决“驳回张新维的诉讼请求”，并全部承担12065元的诉讼费用。（http：//net．chinabyte．com/238/3023738．shtml，最后访问日期：2010－12－10）张新维与百度公司达成保密协议，就应受到调解保密协议的约束，其却披露调解协议的内容，严重违反了调解保密性的制度性要求。根据调解保密性，纠纷当事人百度公司有权主张调解保密性，并对张新维违反调解保密性进行法律制裁。海淀区人民法院判决时维护了调解保密协议的效力。尽管法院并未根据调解保密性对张新维进行制裁，但是此案的判决却带有很强的调解保密性色彩。）。
