第四,调解程序的完整性需要依赖保密性的维续。很多当事人选择调解程序,看中的就是调解保密性,他们并不期望他们之间的商业秘密或者专业信息被其他人获悉。所以,调解程序开始时调解人会要求当事人签订保密协议,并告知他们调解过程公开的信息具有保密性。这样,他们才可以不受“限制和恐惧”地披露调解信息。调解中当事人讨论问题的范围非常宽泛,如果调解信息被后续诉讼用作对其不利的证据,对当事人造成伤害的可能性也非常巨大。Prigoff律师一针见血地指出,“如果调解信息在后续诉讼中具有证据资格,那么调解就被用作发现(Discovery)装置”。[12](P2)调解保密性的缺位使得调解过程成为诉讼程序的前置程序,此时调解自身的特有属性就丧失殆尽,调解程序成为诉讼程序的随从,这显然是很多人所无法接受的。调解保密性尽管可以创造出公正的外观,[13](P416)但是它却可能极大阻碍了后续诉讼中法官发现案件真实的能力,因为受到调解保密性规制的某些信息对于澄清案件真实、实现实质正义必不可少。这就是调解保密性为保持调解程序的完整性在利益衡平时所作的必然牺牲,当然某些后续诉讼中为发现案件真实可以放弃调解保密性。
三、调解信息保密的范围
建构调解保密原则的核心的是“调解信息保密”的范围。“调解信息”的界定直接关涉开示的范围以及法官获知信息的程度。因此,国际调解规则和各调解法都对“调解信息”有明确的规定。《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》第10条第1款规定,调解程序的一方当事人或任何第三人,包括参与调解程序的行政工作的人在内,不得在仲裁、司法或类似的程序中以下列事项作为证据、将之作为证据提出或提供证言或证据:1.一方当事人关于参与调解程序的邀请,或者一方当事人曾经愿意参与调解程序的事实;2.一方当事人在调解中对可能解决争议的办法所表示的意见或提出的建议;3.一方当事人在调解程序过程中作出的陈述或承认;4.调解人提出的建议;5.一方当事人曾表示愿意接受调解人提出的和解建议的事实;6.完全为了调解程序所准备的文件。美国仲裁协会《商事调解规则》第12条规定,在调解过程中,当事人或证人向调解员披露的机密情况,调解员不应泄漏。调解员对在任职期间收到的所有记录、报告或其它文件应当保守秘密。在任何辩论式的程序或法院诉讼中不应强迫调解员泄漏这类文件或强迫调解员对于调解出庭作证。当事人应维护调解的机密性,并且不应在任何仲裁、司法或其他程序中援引或引证:1.另一方当事人就可能的争议和解方案所发表的意见或提出的建议;2.另一方当事人在调解过程中所作的承认;3.调解员提出的建议或发表的意见;或4.另一方当事人已经或没有表示过愿意接受调解员所提出的和解建议的事实。美国《统一调解法》采纳近乎绝对的保密性保护方式,规定调解过程中披露的一切信息都具有保密性。法国法学家则根据保密级别将调解信息分为初级保密信息和高级保密调解信息,前者是指所有与调解有关的信息,后者则指初级保密信息过渡过来的禁止在诉讼程序中披露的信息,包括调解程序中的信息、方案或承认以及调解程序中的笔录等。[14](P75-76)不过法国学者仍然无法准确界定高级保密信息的范围。
调解保密性建构过程中“调解保密信息”的范围存在很大分歧。2006年3月颁行的《电力争议调解暂行办法》第22条规定,任何一方当事人不得泄露其在调解过程中获知的、可能损害他人利益的信息。电力监管机构不得向任何人泄露在调解过程中获知的可能损害他人利益的信息。该条将“调解信息”界定为“可能损害他人利益的信息”。但是“可能损害他人利益的信息”本身就是一个宽泛而模糊的界定,法官考量是否适用保密性必须运用自由裁量权,这就使得调解保密性因法官认知的差异而变化不定。有学者借助“法律事实”和“法律行为”概念将调解信息分为调解事实信息和调解行为信息。[14](P76-77)在法理上,法律事实包括法律事件与法律行为,与法律行为相对的是法律事件。该学者的划分混淆了“法律事实”和“法律行为”的关系而使得该标准丧失了存在前提。况且这种根据是否形成于调解程序和行为人意思表示效果而辨识调解信息的方式过于绝对,一份与调解标的直接相关的欠条因形成于调解程序外就不适用调解保密性可能会打击当事人参与调解,提供证据的积极性。
《若干意见》则比较全面地界定了“调解保密信息”的范围。从事调解的机关、组织、调解员,以及负责调解事务管理的法院工作人员,不得披露调解过程的有关情况,不得在就相关案件进行的诉讼中作证,当事人不得在审判程序中将调解过程中制作的笔录、当事人为达成调解协议而作出的让步或者承诺、调解员或者当事人发表的任何意见或者建议等作为证据提出。同时还从反面对三种例外情况做出明确规定,双方当事人均同意的,法律有明确规定的或者为保护国家利益、社会公共利益、案外人合法权益,人民法院认为确有必要的情形下法官可以突破调解保密性的限制而在审判程序中适用调解信息。应该说,《若干意见》对“调解信息”的界定比较详尽,不过适用范围仍然相当有限,这就极大地限制了“调解保密信息”的适用空间。各种观点都有其合理性,应在此基础上探求更加明确的界定标准。