书证与鉴定结论、勘验笔录、当事人陈述、证人证言不同,这类证据在诉讼前已经存在,它们要么为双方当事人占有,要么由诉讼外的第三人保管,诉讼当事人最了解书证之所在,而法院则通常并不清楚有这样的书证存在,所以,书证一般要由当事人提供或者当事人申请法院调取,需要法院依职权调查收集的可能性和必要性较少。因此,虽然书证也属于法院依职权调取的范围,但与鉴定结论、勘验笔录、当事人陈述不同的是,法院依职权调取只是例外和少数情形。
物证和视听资料虽然在类别上不同于书证,但它们也是法院调取之前就已经存在,既不象鉴定、勘验那样需要通过采用技术手段、现场体验的方式后才能形成,也不象当事人陈述、证人证言需要他们做出陈述后才会作为证据存在,所以法院依职权调取这两类证据,同样是例外和少数。
六、结语
民事诉讼主要解决的是有关私权的纠纷,我国过去主要依赖法院依职权调查收集证据的做法是不符合民事诉讼制度的性质的,因此,对原有的收集证据的制度进行改革是完全必要的,但是,改革需要适度,如果超出了合理的限度就会出现真理变成谬误的不幸结果。
民事诉讼制度的性质决定了证据的收集应当分为三个层次:首先是由当事人收集和提供,其次是法院在当事人、诉讼代理人提出申请后进行调查收集,最后才是法院依职权调查取证。大部分民事案件并不需要法院依职权收集证据,甚至也不需要依当事人的申请收集证据,根据当事人提供的证据,法院就能够对事实的真伪做出判断。另一方面,由于法院依职权调取的证据可能有利于一方当事人而不利于另外一方,这同程序公正的要求难免会发生冲突,所以,缩限法院的职权调查,要求法院审慎地运用职权调查的权力也确有合理性。但是,也不宜过分限缩法院的这一权力。在依职权收集证据问题上,我们应当回归民事诉讼法关于法院应当依职权收集审理案件需要的证据的规定,并在修订民事诉讼法时,明确规定对于鉴定和勘验,既可以根据当事人的申请进行,也可以由法院依职权决定进行,规定法院在根据当事人提供的证据无法查明事实时,可以依职权收集证据,规定在此情形下法院可以依职权询问当事人。
【作者简介】
李浩,南京师范大学法学院教授。
【注释】大多数鉴定结论进入诉讼后才做的原因还在于,如果一方当事人事先就自己去做,无论是鉴定人的选定还是检材的确定、提交都处在一方当事人控制之下,对方当事人、法院均被排除在鉴定过程之外,因而鉴定的公正性很难得到保证,对方当事人通常也不会认可这样形成的鉴定结论,会要求重新进行鉴定。
罗森贝克等:《德国民事诉讼法》(上),李大雪译,中国法制出版社版2007年版,第534-535页。
奥特马.尧厄尼希:《
民事诉讼法》(第27版),周翠译,法律出版社2003年版,第276页。
让.文森、塞尔日.金沙尔:《法国民事诉讼法要义》(下),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第987-988页。
同注,第1001页。
参见《最高人民法院公报》2010年第7期,第31-37页。
参见《最高人民法院公报》2010年第7期,第41-38页。
李国光主编:《
最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第182页。
一些德国的学者认为,尽管民事诉讼制度还存在着其他价值,如安全价值、效率价值,但在查明事实真相的基础上实现实体法仍然是首要的价值。参见汉斯.弗里德黑尔姆.高尔:《民事诉讼目的问题》,载米夏埃尔.施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第37页。
参见北京市第一中级人民法院民事证据调研课题组:《关于证据真伪审查与伪证追究的调研报告》,载《证据科学》2008年第4期。
在德国民事诉讼中,法院依职权调查收集证据的契机在于法官对当事人违反真实义务的具体怀疑。参见注,第820页。
在审判实务中,即使由法院来确认虚假证据,也是一件相当不容易的事。一些法官对此深有感触:为了确认某个证据是虚假证据,所花费的时间和精力,往往不亚于审理一起案件。
参见朱旭:《在公正执法中添加和谐美——记江苏靖江市人民法院园区法庭副庭长陈燕萍》(上),载新华网http://news.xinhuanet.com/politics/2010-01/17/content-12825051.htm,2010年1月17日访问。
赵慧:《特殊身份关系当事人间借贷事实之认定》,载《人民法院报》,2010年12月30日。
参见《法国新民事诉讼法典》第179条、第184条、191条、197条。
在规定法院为查明事实可以依职权询问当事人的国家,
民事诉讼法都规定了当事人拒不到庭或者到庭后拒绝陈述的法律后果,德国要求“法院应考虑全部案情,特别考虑拒绝的理由,依自由心证,判断当事人所主张的事实可否视为已得到证明”(446条);日本则规定“法院可以认定对方当事人所主张的有关询问事项为真实”(第208条)。
参见王鑫、贺晓琼:《分手要求写欠条,八年后起诉还钱——原告说法前后矛盾被驳回》,载《人民法院报》,2009年1月12日。
参见甲乙、民静:《离婚引出真假欠条》,载《江苏法制报》,2007年7月3日。
参见史友兴、徐立强:《镇江运用“直接言词原则”还真相》,载《人民法院报》,2004年6月11日。
这里所说的证词,究竟是书面证言还是当庭向法庭作证时提供的证词,报道中并未涉及,但从本案的实际情况看,原告的前妻到庭作证的可能性很小,很可能是法官在开庭时宣读了调查笔录。
参见郭强:《时代先锋——记“心系百姓的好法官”金桂兰》,载最高人民法院政治部等编:《百姓的好法官——金桂兰》,人民法院出版社2006年版,第124页。
参见胡志峰:《不要轻言没有证据》,载《人民法院报》,2009年11月19日。
尽管在1982年3月颁布的《
民事诉讼法(试行)》中就规定证人有义务出庭作证,但法院在审判实务中对法官依职权走访证人形成书面证言后,一般不会再要求证人到庭作证。
达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第111-112页。这段话是达马斯卡教授用来解释注重法院职权的大陆法系国家的诉讼制度的,正好可以为我国民事诉讼中法院依职权调取证人证言提供正当性方面的说明。
同注,第890页。
参见《最高人民法院公报》2009年第2期,第41-48页。
该案例引自“北大法宝”,河南省漯河市人民法院《民事调解书》,(2009)漯民二终字第19号。