既然未出庭证人提供的书面证言还有发挥证明作用的可能,那么法官通过走访证人取得的书面证言就能够作为证据使用,同当事人相比,法官由于同案件没有利害关系,走访证人获取的书面证言一般会更可信,也更容易为当事人接受。所以,在必要时,法官为了查明案件事实依职权向纠纷发生地的群众调查,在调查中以询问证人的方式获取证言的做法还是可以考虑的。
在审判实务中,还较多存在一方当事人向法院提供了证人的书面证言,但在开庭审理时,证人又不愿意出庭的情形,对于此种情形,按照《审改规定》,书面证言完全不起作用,应视为当事人未提供证据。对此也可以考虑另一种方法——由法院到证人的单位或住所地进行询问。毕竟,当事人为收集证据已经尽其所能,当事人并无强制证人出庭的权力和手段,如果让当事人承担证人不出庭的后果,是不公平的。出庭作证是证人对国家的义务,证人是法院的证人而非当事人的证人,因此在法院无法强制证人到庭的情况下,由法院根据当事人提供的书面证言,到证人所在的单位或住所地询问证人应当是更为合理的选择。
上述做法的合理性还可以从我国所采用的诉讼模式上得到解释。我国民事诉讼原先实行的是强职权主义的诉讼模式,民事审判方式改革后,法院的职权虽然有了较大的弱化,但仍然是注重和强调法院职权的,法院积极介入事实认定的过程,法院在事实认定中扮演的角色,绝不仅仅是消极的仲裁人。而“在事实认定活动中,司法介入的越多,当事人双方的对抗紧张性就越低,害怕一方歪曲信息的恐惧似乎就不那么直接了,而将证明手段提交审查的必要性也就不那么紧迫了。……甚至在双方当事人不在场的情况下,法官直接获取的证人证言也被赋予了证明效力。”[24]
(三)书证、物证和视听资料
由于民事纠纷有相当大的部分源于法律行为的争议,书证可以说是民事诉讼中最常见的证据。书证原则上应当由当事人向法院提供或者根据当事人的申请由法院调取,但是,也没有必要禁止法院依职权调取书证。当法院认为某一书证对于核实当事人提交的证据或者查明争议事实是重要的时,应当有权主动要求书证的持有者提交。
在德国民事诉讼中,书证通常要由当事人提出,“但法院可以在其恰当进行实质性诉讼领导的框架内依职权命令当事人提交商业账簿(《商法典》第258条以下)和居间商的日志(《商法典》第102条)。根据第273条第2款第1项,法院也可以命令当事人制作和提交合适的图画和照片。根据经2001年《民事诉讼法改革法》修订后第142条的新规定,法院除此以外可以命令当事人或者第三人提交涉及一方当事人的文书或者其他证明材料,如图像载体或者数据载体。”[25]
在我国审判实务中,法院有时也会依职权向案外人调取书证,虽然这些书证并不是用来查明涉及国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的事实。例如,在王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷案中,南京市鼓楼区法院依法调取了鼓楼公安分局对案外人汤某、原告王永胜的询问笔录,用于证明汤某等人通过安装读卡器、具备摄像功能的MP4等方式,窃得原告涉案借记卡信息及密码后复制两张假卡提取或消费的事实,调取中行北京天缘公寓支行的交易明细表,用于证明原告主张的被盗取的款项在天缘公寓支行的自助银行柜员机上被取走的事实。[26]再如,河南省漯河市人民法院在审理一道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案件时就主动收集了书证。在该案的审理过程中,因当事人均不提供豫ADD836轿车投保情况的相关证据,该院为查清案件中肇事车辆的投保情况,以便更好地保护各方当事人的合法权益,依职权向×××财保河南分公司调取了豫ADD836轿车在其公司投保信息表,证明涉案的ADD836轿车在×××财保河南分公司投保。[27]