要在一次诉讼中来解决该类争议,不运用诉的合并制度已不可能。由此我们提出在民事诉讼中可以对行政机关的具体行政行为进行审查,进而在行政机关的行为违法时,民事诉讼和行政诉讼可以合并审理的制度。在该诉讼中,原告是受害人,民事诉讼的被告是加害人,行政诉讼的被告是行政机关。虽然两种诉讼的性质不同,但当事人所争议的事实有法律上的联系;关于法律责任,有时也需要加害人和行政机关共同承担。所以为了弄清该法律关系,在一次诉讼中解决相关的所有争议,两种诉讼合并审理是完全可行的。这样做的好处是既坚持了民事诉讼和行政诉讼的独立性,又为高效解决争议提供了法律依据。
现在国外即使存在民事诉讼程序和行政诉讼程序之分的国家,有时也干脆直接运用民事诉讼程序解决行政赔偿问题,如德国、英国。其实从诉讼发展史来说,行政诉讼在作为独立的诉讼形式存在前,本来就是适用民事诉讼制度。后来只不过是为了解决争议的方便和效率,才把行政诉讼独立出来。因此,二者之间不可避免地存在交叉和模糊空间,一些案件须同时提起民事诉讼和行政诉讼才能予以解决的情况是客观存在的。如果适用某一种诉讼制度无法解决该争议或者对该类争议的解决不效率,我们就有理由运用两种诉讼制度分别解决或者两种诉讼制度相结合的方式来解决。通常情况下,运用两种诉讼制度相结合的方式来解决一个争议是最效率的,因为这样可减少当事人的讼累,也可以减少法院的工作量。从这个角度说,无论是民事诉讼与行政诉讼合并审理,还是行政附带民事诉讼,都是符合法理和实际生活要求的。因此,当受害人提起民事损害赔偿请求而加害人以已经行政许可、行政确认等为抗辩时,先对具体行政行为的合法性进行审查,如果该具体行政行为违法,同时运用民事诉讼与行政诉讼进行合并审理也就没有问题。
三、民事与行政交叉案件合并审理的程序规则及判决
应该说,行政附带民事诉讼或民事附属行政诉讼均属于民事、行政“合并审理”中的一种方式,它们在解决行政与民事纠纷这一目的上是一致的,在多数的操作环节中也是一致的,[7](P41)但“附带诉讼”与“合并审理”又有所不同。所谓合并审理就是对于民、行交叉的案件,人民法院在审理其中一种案件时,根据当事人的申请,由同一审判组织依据不同的诉讼程序对相互交叉的另一种案件,一并审理并作出裁判的司法活动。民事、行政合并审理中,既包括以行政诉讼为主体,一并审理民事争议;也包括以民事诉讼为主体,一并审理行政争议。如前所述,《若干解释》第61条已经提出了“一并审理”的问题,这为审判实践中真正解决民、行交叉的问题奠定了良好的基础。但是,由于民事诉讼与行政诉讼毕竟存在差异,使得在合并审理中有些问题值得注意:一是在法律适用上,合并审理的案件应分别适用民事诉讼法和行政诉讼法审理。同时,对于合并审理的案件,在管辖、审判组织、裁判、上诉等诸多方面,法律和司法解释尚需进一步具体明确。二是在举证责任分配上,民事诉讼是谁主张谁举证,而在行政诉讼中,则要求被告行政机关负举证责任。为此,人民法院合并审理案件时,对行政诉讼部分和民事诉讼部分,同样可以分别适用两种举证责任原则。三是在处分权享有上,行政诉讼中作为被告的行政机关不享有实体权利的处分权,而在民事诉讼活动中,当事人均享有实体上的处分权,原告可以放弃或变更自己的诉讼请求,被告也可以放弃、转让、变更自己的实体民事权益。因此,在民事诉讼与行政诉讼合并审理的过程中,行政机关对被诉行政行为显然没有处分权,但是作为民事诉讼的当事人则可以行使处分权。四是在调解和反诉中,人民法院审理行政案件(行政赔偿案件除外)不适用调解可适用协调,但在合并审理的民事诉讼中,人民法院便可以就民事诉讼部分适用调解为审理模式和结案方式。