2．公司不分配股利决议在内容上存在瑕疵。主要表现为公司不分配股利的决议在内容上违反法律、行政法规或者公司章程规定的情形。实践中，如果公司的章程明确规定，在符合章程规定的条件时，公司必须要向股东分配股利，则判断公司不分配股利决议违反公司章程应无太大的问题。那么，当公司章程对于在何种条件下公司必须分配股利没有明确规定时，如何认定不分配股利的决议是否违法？这应当首先解决一个前提性的问题，即公司在符合分配股利的条件时，其是否负有必须向股东分配股利的义务呢？换言之，依法向股东分配股利是不是法律要求公司承担的一项强制性的义务？对此，司法实践中理解未尽一致。前引的北京市第二中级人民法院民事判决书［（2006）二中民终字第16770号］中，法院认为，公司成立并盈利后，应当按照股东的出资比例向股东分配股利，实际上假定了公司向股东分配股利是其应履行的一项强制性的义务。而前引的广东省高级人民法院（2008）粤高法民二终字第110号民事裁定书则与此观点向左，认为，公司法第三十五条仅规定股东有权按照实缴的出资比例分取红利，在股东会做出利润分配方案之前，并未赋予股东越过股东会直接提起分配利润诉讼的请求权。公司法并未将分配利润作为对公司的强制性规范。如果将公司法中公司分配股利理解为一项强制性义务，在公司有盈余并符合盈余分配的条件而作出不分配股利的决议违反法律的规定；而如果不将分配利润理解为公司的强制性义务，则公司作出不分配股利的决议并不违反法律的规定。
对股利分配请求权进行司法救济的具体方式
在公司符合盈余分配的条件而不当作出不分配股利决议的情形下，应如何对股东进行司法救济呢？股东可否直接请求法院强制分配股利呢?有学者认为，其途径主要包括：第一，如果股东会的决议违法或者违反章程，可以通过申请确认无效或予以撤销的方式寻求救济。第二，如果股东会连续多年决议不向股东分配利润，股东可以提起强制分配股利的诉讼，以维护其股利分配请求权。[10]有学者则认为，这两种方式尽管从理论上是可行的，但均存在法院不能取代股东会职权的法律障碍。在此情形下，如果股利分配请求权不能实现时，可在满足公司法第七十五条规定的情形下请求公司回购其股权。[11]笔者以为，在公司不分配股利决议于程序或内容上存在瑕疵的情形下，寻求通过确认决议无效或撤销来进行法律的救济应无法律上的障碍。但是，是否只有在连续多年决议不向股东分红的情形下才可请求法院强制分配股利，值得商榷。另外，在连续5年盈利，而公司连续5年决议不分配股利的情形下，尽管通过法律赋予有限责任公司的股东回购股权的请求权，可以在一定程度上救济股东的权利，但单纯依靠这样的救济方式对于股东损失的救济也是不及时、不充分的；而且，这种救济的措施在适用范围上也有一定的局限性，仅仅适用于有限责任公司。在满足一定的条件时，允许股东提起强制分配股利之诉是合理的。
