又如，《罗马公约》在规定关于表演者权保护时要求成员国只要通过法律“防止”他人非法固定表演，就符合公约的要求了。假设A国仅通过刑法制裁侵害人，而不赋予表演者经济权利，也是一种保护知识产权的方式，符合公约要求[6]。设在A国的侵害人非法固定他人的表演，若刑事诉检机关积极制裁侵害人，则“表演者权”获保护;若该国刑事诉检机关消极对待，则“表演者权”事实上得不到保护。因为A国法律没有赋予表演者民事权利，他无法实现民事司法救济。在这种情况下，A国法律中的“表演者权”是纯粹刑法视野下的法益，不是民事权利。
诸如民间文学艺术与地方传统医药（传统知识）等，是发达国家主导的知识产权保护国际条约尚未充分重视，但学者呼吁应当纳入知识产权加以保护的内容。对于它们，知识产权民事权利说就更难以解释了，因为这些“知识产权”没有明确的权利主体[7]。根据公认的私法理论，民事权利应当至少具备主体、客体、内容三个要索。因其没有明确的权利主体，如果把这些知识产权视作“民事权利”，明显有悖于法理。
面对如此多的困惑，我们有理由质疑和反思，知识产权私权论出了什么问题？
三、“权利”与“法益”之异同
权利，是法学领域内的基础概念，是法律人观察社会，配置自由与利益的思维工具。根据梅因的说法，法学有权利这个观念，应该完全归功于罗马法[8]。在拉丁语中，法律与权利为同一词语，这一现象表现出天才的罗马人对权利的深刻认识。权利与法律，具有相同的质地，是法在不同视角之映象。受此影响，欧陆语言普遍将法律与权利用同一词语表示。两者合为一词导致法德意等国不得不用主观权利（主观法）与客观法的说法以区分两者，避免混淆[9]。
“法不禁止皆自由”。从一般的行为自由来看，一切不违反义务的行为都是正当的，这是最广义的权利理解。但法学所称权利不是这样。法力(Rechtsmacht)学说兼顾权利的利益性与法律保障力特征，是法学领域内值得赞同的通说[10]。权利不是利益，也不是单纯的意志力，而是法律规范赋予主体以力量，为实现个人利益，可以要求他人为或者不为一定行为、容忍或者不作为的资格。民事权利，即为实现民事主体某种利益，由私法赋予其法律保障力，而可以要求他人作为、容忍或者不作为的权能。
在“权利”之外还有“法益”。“法益”是横跨刑法、民法、行政法的概念。所谓法益，即法律所保护的利益。从广义上来理解，无疑“权利”是“法益”的一种。而狭义上“法益”指权利以外的法益。一般利益、法益、权利这三种利益，受法律保护的力度依次增强。狭义的“法益”是介乎权利和一般利益之间的概念，它是一个社会的法观念认为应予保护的利益，对它的保护乃是对违反法律基本理念行为的制止，由于这种利益形态尚不具有法律上可供概括归纳的确定特质，难以类型化，因此它受法律的保护弱于权利[11]。
