2、法律原则选择适用的程序性要求:当代诠释学认为,个人的前见解不是一成不变的,而是处在一个不断变化和自我修正的过程中,就此而言,法官的前见也是处在变化中的,显然一个能够充分使当事人、社会以恰当的方式参与司法裁判过程的程序可以有效地使法官前见加以改变,而这种改变必将有利于法律原则选择结果的接受,即当事人、社会通过有效的制度通道对司法过程的参与不但可以构成对法官的裁量权的制约外在力量也会通过影响法官的前见而最终影响法律原则的选择结果,从而增强法律原则选择结果的说服力和正当性基础。当然,这一程序过程是以不影响司法独立为前提的。
3、法律原则选择适用的历史性要求:加达默尔认为“解释者也必须认识到,文本的理解总也是在今天的应用”[12]因此解释者需要有“应用意识”,这实际上在提醒我们任何一项法律原则都不具有固定的含义,随着历史的变迁,法律原则的内容必然因为发生更新,法官对法律原则的理解不可避免的打上时代的烙印,就此而论表面上“任意”的法律原则的选择适用必然反映了历史诉求,这一点是法官在进行法律原则的选择中不能忽略的,明白了这一点,法官就不会执拗于法律原则选择的绝对的一贯性,实际上,即使在强调一贯性的判例法国家(如美国)对于处于不同历史时代的相类似案件也是允许选择不同的法律原则的,而另一方面,法官自身也必须敏锐感受时代之变迁,这样才不会沉溺于“概念法学”之泥沼中。
【作者简介】
吕明,单位为合肥师范学院政法与管理系。
【注释】 法律规则和法律规范是否一样学界尚有争论,在本文中如无特别说明,法律规则等同于法律规范,涵摄“设置具体权利义务”之概念。
国内的法理学教科书一般都将法的适用的基本要求概括为正确、合法、及时三个方面。
舒国滢:《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》,载《苏州大学学报》2005年第1期。
舒国滢:《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》,载《苏州大学学报》2005年第1期。
R.Dworkin,Taking Rights Seriously,Revised Editiong, Harvard University Press,1978,p.16.转引自张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》法律出版社2006年版,第324页。
如无特别说明,本文所指的法律原则也都是实定法意义上的。
张志铭:《法律解释的操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第16页。
卡尔·拉伦茨:《法学方法论》陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第194页。
舒国滢:《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》,载《苏州大学学报》2005年第1期。
或前见解,海德格尔认为包含着前拥有、前见解和前把握的理解之前结构乃是理解的结构化了的前提,解释着的理解本质上是通过这个前结构而完成的。理解从来都不是一种“无前提”的把握。前见解乃是指引性的意义状态之实现,它是通过对前拥有的反思完成的,并通过反思,前拥有才上升到概念的高度,把前拥有的情境关联纳入此在的情境之中。
阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第372页。
阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第372页。