(二)引渡或起诉之间的抉择
“或引渡或起诉”原则,最先可溯及近代国际法奠基人格老秀斯所提出的“或者惩罚或者引渡”的命题,只是当时其主张并未被各国广泛接受。1878年发生在英国与瑞士之间的“Wilson案”[15]使得该命题受到了重视。Wilson系英国国民,在瑞士犯罪后逃回英国。瑞士根据两国间的引渡协议向英国提出引渡Wilson的要求。英国法院以两国间的引渡协议规定不引渡本国国民为由,拒绝了瑞士的引渡请求。但英国也没有惩罚Wilson,因为普通法系国家过去只根据属地原则行使管辖权,它们不处罚在外国犯罪的本国国民。
为堵塞这一法律漏洞,英国与瑞士于1880年签订了新的引渡协议。该条约规定:英国同意引渡在瑞士犯罪的而在英国发现的所有人(包括英国国民);瑞士同意引渡在英国犯罪的而在瑞士发现的、除瑞士国民以外的所有人,但是瑞士应将在英国犯罪而不予引渡的瑞士国民按照瑞士法律进行起诉。此条约是规定“不引渡就起诉”原则的第一个双边条约。旨在惩罚国际犯罪行为的普遍性多边条约,则把“不引渡就起诉”原则发展为“或引渡或起诉”原则。
当被请求国基于人权事由拒绝他国引渡请求时,若不对被引渡者在本国提起诉讼,就有可能使犯罪分子逃脱对其的惩罚,这显然不符合刑事司法正义。但被请求国依据本国法律在本国对逃犯提起指控并进行审判,将会遭遇证据的问题,特别是在审判过程主要以口头证据为特征的普通法国家。虽然在理论上,可以要求请求国提供证据,但是其引渡请求由于人权原因受到拒绝的国家,是不会愿意与被请求国的司法机关合作的。
此外,请求国所提供的证据可能会受到被请求国法院的质疑,毕竟,被请求国拒绝引渡请求是基于请求国对人权的保护不足。请求国对于由被请求国对其引渡对象进行审判是否有兴趣是不确定的,假如请求国对此采取不合作态度,有可能导致因证据缺乏被请求国对逃犯做出无罪判决,并且基于“一事不再罚”的原则,影响请求国将来对逃犯进行审判。因此,在国际引渡实践中,很少有被请求国在其国内对逃犯进行审判以代替将逃犯引渡给请求国的例子。“或引渡或审判”规则可以适用的情形只能是,被请求国对被引渡者可以行使管辖权是因为被引渡者具有本国国籍或所实施的犯罪行为部分或全部在其境内。
(三)平衡引渡过程中各方的利益
各国对于人权的理解和人权保护并不处于同一水平,对于在引渡过程中,哪些被引渡者的人权必须得到尊重,哪些人权可因惩治犯罪而放弃认识不一。人权条约对于不同人权的重要性并无明确的规定,国际社会对于人权的层级也没有达成一致意见。中国与其他国家,特别是西方国家在建立双边引渡机制、开展国际和区际刑事司法合作方面,遇到的最大困难来自死刑问题上的分歧。鉴于国际通行规定死刑犯、政治犯等不准引渡回国,欧美国家奉行条约前置主义,而中国又没有与这些国家缔结双边的引渡条约,因此中国政府引渡那些外逃贪官难度很大。为了中国的政治和法制文明,兼顾引渡过程中各方的利益平衡,笔者认为可以考虑在中国逐步废止非暴力犯罪分子的死刑。倘若废止经济犯罪死刑,那么便能为解决逃往欧美国家的经济犯罪嫌疑人的引渡问题提供了一个前提条件。