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控辩平等之现代内涵解读

  

  三、控辩平等外在权力(利)行使之平等对抗


  

  与私力纠纷解决、弹劾式诉讼以及纠问式诉讼纠纷解决方式不同的是,现代刑事诉讼程序是在中立法官的主持下,通过控辩双方的平等对抗进行的,刑事诉讼的价值是在控辩双方的平等对抗中实现的:通过控辩双方有秩有序的良性对抗,使得纠纷在受到理性控制的、看得见条件下得到解决。


  

  “要想熟知真相,首先就得对其进行争论。”(To become properly acquainted with a truth we must firsthave…disputed against it)[16]美国大法官Eldon认为,“通过互问强有力的问题是发现事实真相的最好办法。”[17]而公平审判、正当程序和事实发现趋于真确,共同构成平等对抗原则的根据。


  

  1.公平审判


  

  审判公平与否是相对而言的。在纠问制程序下,控诉者兼审判者之职,被追诉人只是程序进行之客体与对象,两造地位并不相等。在该种情形下,控诉方为搜集调查证据需要对被追诉人实施强制处分,而被追诉方并未被赋予任何权利与控诉方相抗衡。追诉方为证明其追诉之发动并无不当,必定着重于对被追诉者不利证据之搜集,同时在审判时因早已对被告人存有成见,所以无法客观地进行裁判。现代刑事诉讼程序强调控审职能分离,裁判者居于完全中立之地位,在控辩平等原则之下,构造攻击与防御的刑事程序。控方拥有国家所赋予的强制处分权,被追诉方亦有国家法律所赋予之防御权,中立的裁判者能够慎重地关注争执双方之观点,使双方之主张均能获得相同的重视与评判,符合法治国家之公平审判要求。因此,在该种意义上看,控辩平等对抗是公平审判结果不可或缺的条件,公平审判则是确保控辩平等对抗实现的根据。


  

  2.正当程序


  

  刑事正当程序意指刑事程序中的侦查、起诉、审判与执行等活动,必须依据法律所明定的程序规范进行,而且所有法定程序规定之内容必须是公平而正当合理的,一方面使国家机关受到程序规范之拘束与限制,而能够透过此等法定程序,得以兼顾发现真实与保障人权,正确无误而公平地行使刑罚权;另一方面则使所有参与刑事程序之诉讼主体彼此间具有“武器对等性”,而能处于平等之地位以参与刑事程序,并使公民得以依据法定程序参与刑事程序,行使宪法所保障之诉讼权,而受到公平之追诉与审判{7}(P.72)。正当法律程序的本质是为了防止政府滥权,以“正当”的“法律程序”对政府权力加以限制,以保障人民基本权利。刑事诉讼正当法律程序之基本意义在于认为刑事诉讼之目的不仅在于发现真实,而且必须保证以维持正义、公平及不违背国民感情之方法发现真实。所以正当法律程序不仅在于避免处罚无辜,而且更在于维持法的正当程序,以确保人权免于受到侵害{8}(P.20)。例如,日本刑事诉讼法1条规定“准确地…适用刑罚法令”,即包含“正当法律程序”之意旨{9}(P.15—26)。


  

  3.事实发现趋于真确


  

  英美对抗制诉讼遵循着一条基本原则:真相[17]往往是通过平等武装的控辩双方强有力的辩论而最终浮出水面的(the truth will most often and most completely emerge through the tension between two equally armed advocates aggressively asserting their。strongest positions.)。[18]即控辩双方的平等对抗是发现真实最有效的审判方式。而在控辩平等对抗原则之下,则必须通过辩护制度赋予犯罪嫌疑人、被告人法律专业上的对等,方可与具有法律知识素养的侦控方相抗衡。但是,在刑事程序中,被追诉人常是被动而参与刑事诉讼者。只有赋予被追诉人各种诉讼权利,使得控辩双方平等对抗,各为攻击与防御行为,方才使事实发现趋于真确,并符合公平与正义的要求。从这个意义上讲,控辩双方平等对抗是发现事实真相最为理想的手段,其本身也是正当程序的基本要求。


  

  刑事诉讼程序中的平等对抗主要表现为控诉权与辩护权的对抗,而控诉权与辩护权的对抗是通过控方的攻击(以下通称强制处分权)和辩方的防御(以下通称防御权)来完成的,呈现出“对权力的限制”以及“以权利制约权力”的本质特征。至少包括如下对应关系:控方的追诉处分权与辩方的辩护权;控方的强制侦查权与程序法定和司法审查制度;控方的讯问权与被追诉人的沉默权和律师在场权;控诉方的逮捕、拘禁权与司法审查制度、保释权;控方的调查取证权与辩方的调查取证权以及非法证据排除规则;控方的司法资源使用权与证明责任、证据开示、举证质证规则。


  

  控方的强制处分权和辩方的防御权是刑事诉讼程序中的平等对抗的主要内容:


  

  首先,赋予控方以强制处分权。从目的上看,具有刑事诉讼的程序性目的与社会保障的现实性目的之双重性。强制处分权之诉讼程序性目的主要体现在保证被迫诉人到案、证据保全和保障刑罚执行三个方面;强制处分权之社会保障的现实性目的则包括制止犯罪和预防犯罪两个方面。


  

  有台湾学者指出,关于强制处分权之性质,尤其侦查程序中,实务与理论之看法似乎有所不同。、实务上有认为基于办案之效率性与维护社会安全,在强制处分权力行使时,人民负有忍受之义务,这种容忍之义务绝对不是单纯法定的“阻却违法事由”可以解释的,它是一种公的权力。[19]而理论之看法,则有认为其本质就是侵害人民自由权利的行为。如果没有严格的条件限制,将使人民在刑事诉讼程序中处于客体的地位,那样刑事程序将停留在纠问制度时代,而不是法治国家的刑事诉讼程序。因此认为对于不当的、过度的、无必要的强制处分行为,无法构成刑事程序机关强制处分行为的违法阻却{10}(P.15)。



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