二、鉴定人法律责任制度的比较考察
“法律责任是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责任，或者他为此承担法律责任，意思是说，他作相反行为时，他应受制裁。”{5}（P.73）鉴定人的法律责任是指鉴定人在违反其法定的义务的情况下，其所应承担的法律上的责任，这种责任既包括刑事上的责任，也包括行政上和民事上的责任。在不同的程序结构下，鉴定人的法律地位不同导致了不同性质的责任。鉴定人承担的法律责任可从两个方面比较考察：
1.鉴定人与当事人之间的法律责任
考察英美法系国家鉴定人与当事人之间的责任必须依前述鉴定人在诉讼中的法律地位为参照，即在英美法系国家鉴定人是当事人的专家证人，鉴定人与当事人之间是商业性质的委托合同关系，鉴定人出庭以及鉴定结论是当事人双方向法庭提交的证据或证据方法。具体而言，二者之间的责任关系包括：（1）鉴定人在鉴定过程中直接伤害他人要承担侵权责任，这种责任关系比较明确；（2）具有重要意义的是：如果由于鉴定人故意或者重大过失，鉴定结论错误或者不被法官认可，当事人一方败诉的情况下，当事人能否追究鉴定人的责任及责任性质？依照对抗制程序结构的关于证明责任分配的一般原理，败诉当事人只能归咎自己举证不力。也即是说，如果鉴定人依据鉴定委托合同履行了自己职责，那么当事人“由于自己所指定的鉴定人做出的鉴定而遭致败诉是自作自受，完全谈不上追究鉴定人的责任。”{6}（P.253—271）{7}当然，鉴定人由于懈怠或者过失等原因对委托人造成损害的二者之间也存在追究责任的可能性，鉴定人承担责任的性质是违反合同的违约责任。但这种情况发生的可能性不大，因为鉴定人作为当事人商业性聘请的证人，在提出鉴定意见之前往往要同当事人及其律师商量。
在大陆法系国家，考察鉴定人与当事人之间的法律责任关系同样要以鉴定人是“法官的辅助人”这一基本定位为出发点。鉴定人承担责任也大致可以分为两种情况：（1）对于第一种情况下的责任承担与英美法系一样，都是侵权责任；（2）对于第二种情况，与英美法系国家相比则形成了鲜明的反差，由于鉴定人是法官指定的，鉴定人与当事人之间没有直接的委托法律关系。由于鉴定人故意或重大过失致使鉴定结论错误，当事人因此导致败诉的，不能根据证明责任分配的一般原理将败诉后果归结为当事人自己承担，由于法院采用了鉴定人的错误鉴定而导致败诉的一方当事人可要求鉴定人承担侵权责任{6}（P.259）{8}，当然在具体做法上，法国德国、日本又有所不同。而且，原则上，在大陆法系国家鉴定人虽然是法官指定的，但他们不是行使国家权力的司法人员，不享有司法豁免权的同时国家不为其承担赔偿责任。在实践中，鉴定人承担责任的情况极少，大多通过社会保险机制予以解决。
