原则上应当由银行证明其催收已经及于持卡人本人,否则不能认定催收的效力。这种证明的最有效的方式就是由持卡人在催收函回执上签字认可。如果持卡人外出,则其同住成年家属签收也可以视为持卡人签收,但在这种情况下应当允许持卡人反证。如果持卡人能够举出证据证明其确实没有收到催收函,比如其因为工作或者其他原因,较长时间在外未归,没有收到家属签收的催收函,则催收不发生效力。如果持卡人透支以后故意更换住址、电话号码逃避银行催收的,则只要银行有证据证明按照信用卡协议约定的持卡人地址寄送了催收函,即可认定催收的效力,在这种情况下,持卡人的逃匿行为就可以证明其具有非法占有的故意,此时的催收只具有形式上的意义而不具有实质上的意义。对于催收的形式,笔者认为应当以书面形式为主,只有在书面催收函无法送达持卡人的情况下,才可以采用电话催收或者短信催收等方式,且银行应当有证据证明,电话催收或者短信催收确实及于持卡人,如能够提供与持卡人的电话催收录音、电信部门的短信记录等,否则,不应当认可这种催收的效力。
(二)透支金额发生变化后银行催收的效力
银行信用卡存在循环使用及持续催收的情况,一旦持卡人不按期归还欠款或发生部分逾期,银行即开始进行催收,而催收的同时欠款余额可能也在发生变化。一旦因为持卡人新增透支或归还部分欠款,之前催收是否仍然有效,是否仍需经过二次催收并超过3个月不归还,才能认定恶意透支,在实践中形成了不同意见:一种意见认为,根据法律规定的“二次催收,超过3个月仍不归还”,催收行为是构成犯罪的要件,该要件对犯罪金额也具有效力,若催收后透支数额继续增加,之前催收的效力不能及于增加的透支金额,所增金额未经催收或二次催收后不满3个月的,不能认定为犯罪金额。若催收之后持卡人3个月内归还部分欠款的,不论数额多少,则持卡人的行为均不符合“超过3个月仍不归还”的法律规定,银行应重新进行二次催收后视持卡人3个月内是否归还处理。如姚某某在多家银行申办了多张信用卡且每张都透支数额较大,但其总是在银行催收3个月之内归还部分款项,与透支数额相比,所还款项相当少。银行向公安机关报案后,公安机关经过审查认为其行为尚不构成犯罪,不予受理;另一种意见认为,法律对恶意透支型信用卡诈骗罪“二次催收,超过3个月仍不归还”规定的目的在于通过持卡人拒不归还的状态来推定非法占有的主观故意。一旦确定主观故意,即使其后透支金额发生增减,只是犯罪金额发生变化,不改变恶意透支行为的性质,具体犯罪金额以公安机关立案时尚未归还的透支本金确定。而且,若根据第一种意见,持卡人每隔一两个月归还几元或几十元欠款,银行必须重新催收并给予3个月的宽限期,这样既不合理地增加了银行的成本,又给持卡人钻法律的空子提供了机会。
笔者认为上述两种意见均不尽合理。第一种意见显然没有操作性而非常不可取。因为照此观点,无论持卡人透支金额有多大,只要持卡人在银行二次催收期间或者二次催收后的3个月内归还了部分金额,不论归还的金额有多小,都不构成恶意透支。比如,持卡人透支5万元,在银行二次催收后的3个月内归还了100元,则催收失效,银行必须重新催收。如果银行重新催收后持卡人又归还了100元,银行的催收又失效,又必须重新催收,如此循环往复,显得既不严肃,也不合理,甚至从客观上取消了恶意透支。从持卡人的主观故意来看,银行既然已经二次催收,如果持卡人只归还部分金额,则对超过3个月没有归还的部分,完全符合法律及司法解释关于恶意透支的规定,应当认定为恶意透支数额,不需要再次催收。第二种观点认为,只要银行有过二次催收的行为,即使二次催收后增加的透支数额,也不需要催收,就可以推定持卡人具有非法占有的故意而认定为恶意透支。比如,持卡人第一次透支2万元,银行经过二次催收且经过3个月,持卡人没有归还。此后,持卡人又持卡透支3万元。对于第一次透支的2万元认定为恶意透支没有问题,但第二种观点认为后次透支的3万元银行不需要催收就可以认定为恶意透支,因为既然第一次的2万元已经认定持卡人具有非法占有的主观故意,则后面所有的透支金额都应当直接推定为具有非法占有目的。笔者认为,这种观点也是不尽合理的。如前所述,恶意透支型信用卡诈骗犯罪中的非法占有目的主要靠推定,即持卡人透支后经二次催收,超过3个月未还的,才能推定认定为恶意透支。既然持卡人非法占有目的靠的是推定,则对非法占有目的的认定就必须非常严格和谨慎,因为推定毕竟不同于直接证明,其可靠性要弱一些,如果把关不严,就有可能出现错误。而且,一般情况下,推定只能建立在基础事实的基础上,不能在推定的基础上进行二次推定。而前述第二种观点事实上是进行了二次推定:首先,根据持卡人第一次透支且经银行二次催收超过3个月不还的事实,推定持卡人对第一次的透支款具有非法占有故意,从而认定为恶意透支;然后,根据对第一次恶意透支的推定认定,直接推定持卡人对其后的透支款具有非法占有的故意,从而不要求银行催收直接认定为恶意透支,显然这种二次推定是不符合推定的一般原理的。故对于银行催收以后持卡人又有透支行为的,要认定为恶意透支,必须由银行对后来的透支款进行二次催收,且经过3个月未还才行。