一种意见认为,银行对账单上显示的欠款余额是被告人主观上认识到应归还的欠款额,虽然与实际欠款额不一致,但按照有利于被告人的原则应就低认定;另一种意见认为,银行虽然根据客户申请对账务进行了调整,表面上欠款余额被一次性调减,然后根据分期再逐步计人本金,但实际欠款余额并未发生改变,仍及于持卡人实际消费及取现的全部本金,恶意透支行为的社会危害性也不会因为分期付款业务而发生改变。实践中,部分持卡人也正是利用分期付款业务的特点,超过规定限额透支或故意延误催收,若待所有分期款到期后再催收及报案,不利于及时打击犯罪。而且,确定持卡人是否超过规定期限透支的依据是信用卡领用合约及用卡章程,具体业务项目如分期付款等,则由相关业务细则确定。例如,浦东发展银行提供的“自由分期付款条款与细则”明确规定,“若持卡人被卡中心冻结账户、停卡、注销卡片、或发生卡中心认为有损持卡人信用的状况,或持卡人于分期付款期间内逾期还款、注销卡片,或发生导致其信用额度降低的任何情况,无须经卡中心通知或催告,所有剩余未还分期付款债务将于发生上述事项之时视为全部到期,持卡人应当一次性偿还全部剩余未偿还的分期付款本金及手续费。”根据该规定,一旦持卡人发生逾期还款,则全部分期本金视为提前到期,持卡人应归还全部款项。即使对账单上显示的欠款余额与该业务细则不一致,亦不改变持卡人所有分期款均已逾期的事实,应全部认定为犯罪金额。
笔者认为,对于分期付款的透支本金,计算恶意透支的数额应当和前述最低还款数额的规定一样,以银行实际催收的本金数额作为恶意透支的数额,而不应当以全部的欠款数额作为恶意透支数额。理由和前面基本相同,此处不再赘述。如果要将全部欠款数额认定为恶意透支数额,必须由银行对应当还款的数额进行调整,将所有欠款数额调整为应当还款数额并对持卡人进行二次催收,如果持卡人超过3个月未还,才可以认定。
二、催收的形式及效力
(一)关于催收的形式
持卡人恶意透支后往往采取各种方式逃避银行催收,如拒接银行电话、更换手机号码或拒收银行催收信函等。而银行出于成本考虑,一般采用短信、电话催收或向户籍地或持卡人预留的其他地址发送催收信以及上门催收。银行单方面提供的催收记录及催收信函等,一般均无法独立证实持卡人实际已收悉银行催收。司法实务中,被告人对当庭质证的催收记录不提出异议的,法院一般对银行催收的有效性予以认可。若被告人庭审中提出异议,辩称从未收到催收信函,那么银行提供的电话催收记录、催收信函等效力如何认定就会存在不同的意见:一种意见认为,银行只要证明根据持卡人所留的电话、地址及其他联系方式,实施过催收行为,则不论是否有充分的证据证实持卡人收悉(如挂号信回执、持卡人短信回复)等,均应视为银行尽到催收义务,该催收均为有效催收。否则,将不公平地增加银行的催收义务;另一种意见认为,银行电话催收记录有其单方面性,且电话并无录音或其他证据佐证,难以采信。对于银行向持卡人寄送的书面催收函,实践中可能存在持卡人长期在外地工作,同住人签收信件后可能并未转交给持卡人等情况,因此,仅凭银行提供的催收信函存根及挂号信记录仍无法证实持卡人确已收悉,按照有利于被告人的原则故不能确认该催收的法律效力。银行必须证明催收已经及于持卡人本人,否则会不合理地加重持卡人的刑事责任。