肉刑具有耻辱刑的功能这一点可以从许多历史事实中得到验证。春秋战国时,庞涓妒忌同学孙膑的才能,将其召到魏国,“以法刑断其两足而黥之,欲隐勿现”。“欲隐勿现”就失去了出头露面的可能。孙膑被齐国使者偷带至齐,因卓越的才能受到齐王的重用。当齐威王打算任命他当领兵打仗的将时,孙膑辞谢说:“刑余之人不可。”[1]刑余之人为何不可?就是因为见不得人。商鞅变法时,太子师傅公子虔因反对变法而受劓刑,他愧于见人,十年杜门不出,足见肉刑所蕴含的耻辱功能。古代有所谓隐官。隐官即指受过肉刑的刑徒,后因赦免除罪等原因不再作为刑徒看待,被安排在不易被人看见的处所生活和劳动的人。隐官之所以要“隐”,无非也是肉刑所含的耻辱刑功能所致。
对于肉刑的耻辱性,前人是有认识的。贾谊曾指出:“廉耻节礼,以治君子,……是以黥劓之罪不及大夫。”[2]看来贾谊也是看到肉刑本身所具有的耻辱刑性质的。汉末孔融也认识到这一点。曹操执政时,曾经考虑恢复肉刑。当时任少府一职的孔融坚决反对恢复肉刑。其主要理由之一便是,一些好人受了肉刑,“虽忠如鬻拳,信如卞和,智如孙膑,冤如巷伯,才如史迁,达如子政,一罹刀锯,没世不齿。”[3]“没世不齿”说明耻辱性之烈。
不少当代学者对肉刑的耻辱刑功能也予以充分的注意。例如:陈兴良博士认为:“例如中国先秦时期盛行的五刑:墨、劓、膑、宫、大辟,无不具有耻辱性。……统治者正是有意识地利用这种肉刑及其所附属的耻辱刑,对人们进行残酷的统治。”{3}孔庆明先生则将秦代的黥刑归类到耻辱刑,认为是“在面上作犯罪的标志,以侮辱之”,在论述汉代刑罚时则认为黥和劓既是肉刑,又是耻辱刑。{4}日本学者滋贺秀三先生认为:在中国的上古时代,“受肉刑者已不被看作是社会的一员,任凭他们是死是活都无人关心,与最原始的放逐形态一样。可以认为这就是肉刑的本来目的。也就是说,与死刑一样,肉刑所追求的目的,在本质上与放逐是相同的。刀斧之痛、伤残之苦都不是肉刑的主要目的,肉刑的主要意义,在于它加之于肉体的毁伤,是社会废人、市民权被终身剥夺的象征。”{5}上述学者的观点实际上都肯定了肉刑的耻辱刑功能。
二、外国古代的耻辱刑
根据记载,楔形文字刑法中就有具有独立性质的耻辱刑。《苏美尔亲属法》规定:子如果对其父母说:“尔非吾父”,或“尔非吾母”,那么此子首先要被“髡彼之发”或“髡彼之鬓”。《汉穆拉比法典》规定:如果自由民诽谤神姊或自由民之妻,他就应被“髡其鬓”。中国人有留鬓、发、须的习惯,甚至把保留鬓、发与孝联系在一起,认为“身体发肤,受之父母,不敢毁伤,孝之始也”。强制性地剃去头发,使受刑人有别于普通人,这就给受刑人以耻辱。看来,一些外国也有与之相同的观念和做法。《乌尔纳姆法典》规定:如果女奴对女主人出言不逊,要被“以一夸盐擦洗其嘴”。用盐洗嘴,是认为受刑人嘴脏。这无疑是一种耻辱性的手段。印度刑法中有用尿洗头剃头的刑罚。《摩奴法论》规定:与再生种姓女子通好的刹帝利,应用尿洗头剃发。尿为秽物,用尿洗头剃发,可以认为是给人以耻辱。日本贞永元年的法典《贞永式目》中有剃除片方(或左或右单方面)之鬓发的刑罚,适用于庶民百姓。德川幕府阶级有一种专门对妇女适用的附加刑,就是剃发。中世纪及稍后的欧州,对犯罪人毁名损誉的刑罚措施也盛行。当时欧州各国的刑事法制中,存在着诸如将罪犯陈列入枷刑台,令罪犯颈带枷板及其它羞辱装束,令罪犯披带其犯罪之物件或者法衣装束等耻辱刑。{6}