(三)暂予监外执行的情形消失后,罪犯刑期未满的。
对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯应当予以收监的,由人民法院作出决定,将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。
不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的,在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的,脱逃的期间不计入执行刑期。
罪犯在暂予监外执行期间死亡的,应当及时通知监狱或者看守所。”
【释评】上述三条修改的目的都在于加强对暂予监外执行制度的监督,以解决实践中暂予监外执行不规范、时有因腐败而滥用的问题。为此,本次修正严格了审批程序、加强了检察监督,甚至,为从源头上杜绝暂予监外执行中的腐败问题,还专门规定“不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的,在监外执行的期间不计入执行刑期”。
然而,要真正解决暂予监外执行制度在实践中的问题,仅仅在程序上加强监督、制约是远远不够的,即使专门规定“不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的,在监外执行的期间不计入执行刑期”,也仍然无法禁绝实践中“花钱买保外就医”等流弊,因为只要法律明确规定监外执行的期间计入刑期,服刑人就会因侥幸心理铤而走险。从我国刑法和刑诉法的规定来看,服刑人在监外执行期间,基本人身自由并未受到重大限制,与刑罚执行根本不可同日而语,因此,暂予监外执行期间本不应当计入执行刑期。况且,从域外立法例来看,所谓暂予监外执行,亦称之为“自由刑执行之停止”或“执行之中断”,既曰“停止”或“中断”,自然属于诉讼障碍之法定事由,类似于中止审理,停止或中断期间不应计入刑期,而应待停止或中断情形消失后及时将服刑人收监,然后再恢复刑期的计算。因此,暂予监外执行制度改革的思路,应当是借鉴域外立法例,明确规定在监外执行的期间不计入刑期。
九十一、将第二百一十七条改为第二百五十五条,修改为:“对于被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行。”
【释评】本条修改的目的在于与《刑法(修正案八)》关于增设社区矫正制度的内容相对接。
九十二、将第二百一十八条改为第二百五十六条,修改为:“对于被判处剥夺政治权利的罪犯,由公安机关执行。执行期满,应当由执行机关通知本人,并向有关群众公开宣布恢复政治权利。”
【释评】将管制刑执行的相关内容剥离出去。
九十三、将第二百二十一条改为第二百五十九条,第二款修改为:“被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯,在执行期间确有悔改或者立功表现,应当依法予以减刑、假释的时候,由执行机关提出建议书,报请人民法院审核裁定,并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。”
【释评】在立法用语上,第二百五十九条第二款规定“应当依法予以减刑、假释的时候”一语过于口语化且颇为拗口,建议删除“时候”两字。
九十四、增加一编,作为第五编:“特别程序”。
九十五、增加一章,作为第五编第一章:
“第一章未成年人犯罪案件诉讼程序
第二百六十三条对犯罪的未成年人,实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则。
人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人犯罪案件,应当保障未成年人行使其诉讼权利,保障未成年人得到法律帮助,并由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员进行。
第二百六十四条未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。
第二百六十五条对于未成年犯罪嫌疑人、被告人,应当严格限制适用逮捕措施。人民法院决定逮捕和人民检察院审查批准逮捕,应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人。
对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育。
第二百六十六条对于未成年人犯罪案件,在讯问和审判时,应当通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的,也可以通知犯罪嫌疑人、被告人的其他成年近亲属,所在学校、单位或者居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织的代表到场,并将有关情况在讯问笔录中注明。到场的法定代理人可以代为行使犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。
到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的,可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读。
讯问女性未成年犯罪嫌疑人,应当有女工作人员在场。
审判未成年人犯罪案件,未成年被告人最后陈述后,其法定代理人可以进行补充陈述。
询问未成年被害人、证人,适用第一款、第二款、第三款的规定。
第二百六十七条对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前,应当听取公安机关、被害人的意见。
未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的,人民检察院应当作出起诉的决定。
第二百六十八条在附条件不起诉的考验期内,由人民检察院对被附条件不起诉的犯罪嫌疑人进行监督考察。犯罪嫌疑人的监护人,应当对犯罪嫌疑人加强管教,配合人民检察院做好监督考察工作。
附条件不起诉的考验期为六个月以上一年以下,从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。
被附条件不起诉的犯罪嫌疑人,应当遵守下列规定:
(一)遵守法律、行政法规,服从监督;
(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;
(三)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准;
(四)按照考察机关的要求接受教育矫治。
第二百六十九条被附条件不起诉的犯罪嫌疑人,在考验期内发现有下列情形之一的,人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定,提起公诉:
(一)实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他罪需要追诉的;
(二)违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定,情节严重的。
被附条件不起诉的犯罪嫌疑人,在考验期内没有上述情形,考验期满的,人民检察院应当作出不起诉的决定。
第二百七十条审判的时候被告人不满十八岁的案件,不公开审理。
第二百七十一条在法庭调查中,人民法院应当对未成年被告人的成长经历、犯罪原因、教育改造条件进行了解。
第二百七十二条犯罪的时候不满十八岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,司法机关和有关部门应当对相关犯罪记录予以封存。
犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外。依法进行查询的单位,应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。
第二百七十三条办理未成年人犯罪案件,除本章已有规定的以外,按照本法的其他规定进行。”
【释评】本次修正案设专章对未成年人犯罪案件诉讼程序进行了规定,增设了附条件不起诉、案底封存制度等,是其主要亮点。
需要注意的是,第二百六十六条规定对于未成年人犯罪案件,在讯问和审判时,应当通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场,把原法中的“可以”修改为“应当”,与《未成年人保护法》接轨,凸显出对未成年人权益的保障。从法解释学的角度讲,对于未成年人犯罪案件,若没有通知法定代理人到场即进行讯问和审判,应当视为非法讯问与违法审判,前者将导致证据被排除,后者将导致审判无效。同时,为了确保这一规定的实现,讯问笔录、法庭笔录不仅要交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读,还应规定讯问笔录、法庭笔录有法定代理人签名方为有效。
此外,关于附条件不起诉制度,实践中对于所附“条件”之内容理解不一、“五花八门”,甚至出现所附条件名为“条件”实为“奖励”的不伦不类的情况(例如所附条件为“犯罪嫌疑人必须考上外省某重点大学”)。从法理上讲,附条件不起诉制度中,所附“条件”对于犯罪嫌疑人来说,应具有某种“准刑罚”的属性,要让犯罪嫌疑人有“被剥夺感”,即应以悔罪以及弥补犯罪所造成的损害为内容,并由法律作出明确规定,而不得任由司法机关随意设置条件。因此,建议《修正案》明确所附“条件”之具体内容,具体可借鉴台湾地区“刑事诉讼法”第253条之2的规定:检察官作出缓起诉处分时,可以命被告于一定期内遵守或履行一定条件或事项,例如向被害人道歉、立悔过书,向被害人支付相当数额之财产或非财产上之损害赔偿,向公库或指定之公益团体、地方自治团体或社区提供40小时以上240小时以下之义务劳务,完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其他适当之处遇措施,保护被害人安全等事项,如违反上述规定,检察官有权将缓起诉处分撤销,继续侦查起诉。
九十六、增加一章,作为第五编第二章:
“第二章当事人和解的公诉案件诉讼程序
第二百七十四条对于下列公诉案件,犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的,双方当事人可以达成和解协议:
(一),因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;
(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用本章规定的程序。
第二百七十五条对于双方当事人自行和解的,公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见,对和解协议的自愿性、合法性进行审查,并主持制作和解协议书。
第二百七十六条对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处理。”
【释评】本章新增了“公诉案件的刑事和解程序”。新增第二百七十六条明确规定了刑事和解的效力,即犯罪嫌疑人、被告人可以获得不起诉、量刑减免等从宽处理。问题是,量刑减免,本属实体处罚事项,应由《刑法》先作出相应规定,否则,对达成刑事和解的犯罪嫌疑人、被告人从宽处理,缺乏实体法上的依据。
更重要的是,理论界和民间对刑事和解的正当性一直有所诘难,即法律上允许行为人采取“物质赔偿”的方式换取从轻处罚会否导致“花钱买刑”以及“刑事司法商业化”的现象,换言之,富人可能因为能够支付更多金钱予以赔偿从而可以获得更多减轻处罚,而穷人因为无力支付赔偿金而无从获得减轻处罚,这可能造成法律适用上的不平等。对于这一问题,原本可以通过立法来予以防范,但《修正案》对此却并无有针对性的制度设计。这方面应当向德国刑法借鉴、学习。依据《德国刑法》第四十六条a之规定,当行为人有下列情形之一时,法院即得依刑法第四十九条第一项减轻其刑,或甚至免除其刑:(1)致力于与被害人达成和解,对其行为全部或大部分进行损害回复,或对于损害回复作出诚挚的努力;(2)藉由个人之显著给付或个人利益之放弃,而对于被害人为全部或大部分之损害回复。根据《德国刑法》的上述规定,所谓“个人之显着给付”或“个人利益之放弃”,并非指金钱赔偿数额的多少,而是指犯罪行为人个人人格上的付出,例如额外的劳动给付,或原定旅行计划的放弃。因此,法官在判断是否给予减免刑罚时,重点考察的并非犯罪行为人给付金钱的多少,并不是说“赔得越多、减得越多”,而是看行为人的赔付对于其个人而言是不是具有重要性,只有在行为人的赔付对该行为人而言影响是显著的,或其放弃的事项对其个人而言确属影响重大的,才能藉由赔偿达成刑事和解。在这里,立法者传递的信息是,行为人的损害赔偿,仍然必须发挥与刑罚相类似的效用,要具有一种“准刑罚”的性质,让行为人付出的损害赔偿,应当让其产生某种“被剥夺感”。因此,在法解释上,德国刑法第四十六条a第二款被认为是“穷人的特权”,对于富有的犯罪行为人,反倒无权援引该条款要求减免刑罚,因为,对于一个富有的犯罪行为人来说,单纯的金钱付出,并不足以显示其对行为后果负责的认真态度和积极悔罪的诚意,因此,这样的付出并不是正义的,不应被允许。富有的犯罪行为人,除了金钱赔付之外,还必须再用金钱以外的“真挚的努力”(第四十六条a第一款)如真诚的道歉、悔过、一定时间的社区服务等,来证明其对行为后果负责的认真态度,唯有如此,法律才看得见他与被害人和解的诚意,也唯有如此,才能确保该制度的运作无损于正义。相反,对于穷人而言,虽然可能因为经济能力方面的原因,无法向被害人赔付大量金钱,但只要行为人的赔付对其个人而言是显著的,或其放弃的事项对其个人而言确属有重要影响的,仍然可以认为符合和解的要求,例如,行为人为了补偿被害人损失,卖掉了自己的住房,或者被告人承诺,将以自己每月收入的大多数(而不论其收入多寡)用于赔偿被害人,均可视为显著给付,从而成立刑事和解。如此,方可防范“花钱买刑”、“刑事司法商业化”的隐忧。正基于此,建议《修正案》借鉴《德国刑法》的规定,对此作出明确规定。