【释评】在押期间的计算上做有利于犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的规定。
四十四、增加一条,作为第一百一十三条:“对于公安机关立案侦查的故意杀人等重大案件,人民检察院可以对侦查取证活动提出意见和建议。”
【释评】增订本条在于对检察引导侦查制度的立法确认。
四十五、增加一条,作为第一百一十四条:“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人认为司法机关及其工作人员有下列行为之一,侵犯其合法权益的,有权向该司法机关申诉或者控告:
(一)采取强制措施法定期限届满,不依法予以释放、解除或者变更强制措施的;
(二)应当退还取保候审保证金不依法退还的;
(三)违法采取搜查、查封、扣押、冻结等侦查措施的;
(四)应当解除查封、扣押、冻结不依法解除的;
(五)阻碍辩护人、诉讼代理人依法履行职责的。
受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的,可以向同级或者上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查,必要时可以对有关情况进行调查核实;对于情况属实的,依法予以纠正。”
【释评】本条修法之立法本意为保证当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人在刑事诉讼中的人身权、财产权等合法权益。但从法意上讲,对于司法人员的一切程序违法行为,当事人等都有权申诉或控告,似乎不应局限于本条列举的五种违法行为。
四十六、将第九十一条改为第一百一十五条,增加一款,作为第二款:“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行。”
【释评】从程序法理上讲,犯罪嫌疑人被送交看守所后,侦查人员未在看守所进行的讯问即应视为非法讯问,所获证据为非法证据,应予排除。
此外,实践中普遍存在着侦查人员将犯罪嫌疑人“借出”看守所、指认犯罪现场的情况。为防止侦查机关以指认犯罪现场为名行审讯之实,操作上应当明确,犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后,凡是不在看守所内进行的审讯,所获口供皆为非法证据,应予以排除。
四十七、将第九十二条改为第一百一十六条,第二款修改为:“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;案情重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。
“不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人,应当保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间。”
【释评】本条修正将拘传之最长时限由十二小时延长为二十四小时,同时增加规定“传唤、拘传犯罪嫌疑人,应当保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间。”司法实务操作中,难点在于对所谓“必要的饮食、休息时间”究竟应当如何解释和把握?例如,传唤、拘传期间的讯问应当多长时间让犯罪嫌疑人休息一次,一次休息多长时间,等等。
再则,从违反本条款的法律后果来看,传唤、拘传持续时间达到二十四小时而又没有保障犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间的,是否应当认定为“疲劳审讯”,并视为刑讯逼供,对其所获口供应予排除?疲劳审讯当然构成刑讯逼供,但问题是什么是疲劳审讯?何种强度的超时审讯才能构成疲劳审讯?从实践情况来看,讯问时间较长,是认定疲劳审讯的一般标准,但仅此却并不足以认定构成疲劳审讯。除时间长短因素外,实践中还必须考虑在讯问期间犯罪嫌疑人是否得到休息机会,嫌疑人要求休息时侦查人员是否加以制止等因素。例如,在一起案件中,侦查机关拘传犯罪嫌疑人到案后,对其实施了长达30小时的讯问,但是,讯问期间嫌疑人曾经多次要求休息,侦查人员都同意了,有时甚至是边休息边讯问。这种情形下,虽然讯问因超时而违法,但却并不构成疲劳审讯,当然也就不构成刑讯逼供。
四十八、将第九十三条改为第一百一十七条,增加一款,作为第二款:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”
【释评】新增该款之立法目的在解决“坦白从宽”的合法性问题。由于之前学界对“坦白从宽”的合法性颇有非议,部分学者认为,在法无明文规定的情况下,“坦白从宽”构成诱供。因此,此次修法增订本条,明确规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理,即确认了“坦白从宽”的合法性。
四十九、增加一条,作为第一百二十条:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑或者死刑的,应当对讯问过程进行录音或者录像。
“录音或者录像应当全程进行,保持完整性。”
【释评】本条修正之目的在建立侦查讯问同步录音录像制度。但是,本条规定的适用案件范围过窄,仅限于“对于可能判处无期徒刑或者死刑的”案件。为扩大该制度的适用范围,立法机关应当考虑是否有必要增设一款:“犯罪嫌疑人及其辩护律师要求对讯问过程进行录音或者录像的,也应当全程录音录像。”
此外,从本法条的违法后果来看,既然规定了同步录音录像制度,那么,讯问笔录中与录音、录像内容不符的部分,自不得作为定案根据。
五十、删去第九十六条。
【释评】为了同本法第三十七条修改相适应。
五十一、将第一百零五条改为第一百二十九条,第一款修改为:“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态,可以对人身进行检查,可以采集指纹、血液等生物样本。”
【释评】原条文仅授权进行体表检查,属“非侵入性检查”措施,而采集血液、体液等生物样本,需要“侵入”当事人的身体,属于“侵入性检查”措施,属于对公民人身权更深入的干预和强制,因此,必须要有立法的明文授权。
在实践操作中,应注意生物样本的采集并不限于条文所例举的指纹、血液,还包括汗液、尿液、精液等体液以及气体(酒驾呼气酒精测试)、毛发等。
五十二、将第二编第二章第六节的节名、第一百一十五条、第一百一十八条、第一百四十二条、第一百五十八条、第一百九十八条中的“扣押”修改为“查封、扣押”,“物品”修改为“财物”。
【释评】本条修正将原条文中的扣押对象由“物品”修改为“财物”,主要是解决实践中有一定财产属性的财物(有价证券、房产证、股票等)能否作为扣押对象的争议问题。从语义解释上讲,所谓“财物”,可以涵括动产、不动产、权利以及空间等。例如,在案发现场,侦查人员拉起警戒线、封锁案发现场,禁止不相关的人随意进出,此种对案发现场的封锁,就属于对空间的扣押。
此外,“查封”、“冻结”其实都“扣押”,只不过,在用语习惯上,“扣押”往往针对“动产”、“查封”往往针对“不动产”,而“冻结”往往针对的是“权利”(如冻结银行账户,实质就是扣押债权)。
五十三、将第一百一十四条改为第一百三十八条,修改为:“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物和文件,应当查封、扣押;与案件无关的财物、文件,不得查封、扣押。
对于查封、扣押的财物、文件,要妥善保管或者封存,不得使用、调换或者损毁。”
【释评】本条修正不尽合理,扣押的对象应当包括两大类:一是“可为证据之物”;二是“应当没收之物(违法所得、违禁品等)”。本条仅仅规定“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物和文件,应当查封、扣押”,实际上是将扣押的对象局限于“可为证据之物”,而将“应当没收之物”遗留在外,是为立法不严谨所致。
五十四、将第一百二十条改为第一百四十四条,修改为:“鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定意见,并且签名。
对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定意见,并且由鉴定人签名,医院加盖公章。
省级人民政府指定的医院,从事第二款规定的鉴定工作,应当依照国家关于司法鉴定管理的规定执行。
鉴定人故意作虚假鉴定的,应当承担法律责任。”
五十五、将第一百二十一条、第一百五十七条中的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。
【释评】上述三个法条涉及鉴定程序方面的修改。但是,当前司法鉴定领域,最急迫需要立法的其实是鉴定留置的相关问题,即在人身鉴定和精神病鉴定中,基于鉴定的需要,往往必须将犯罪嫌疑人、被告人送入医院或留置在其他鉴定处所,并在一定期间内剥夺其人身自由。问题是,这种为鉴定而留置的合法性依据何在?鉴定留置期间,是否允许折抵刑期?
五十六、在第二编第二章第七节后增加一节,作为第八节:
第八节技术侦查
第一百四十七条公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。
人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。
追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,经过批准,可以采取追捕所必需的技术侦查措施。
技术侦查措施由公安机关执行。
第一百四十八条批准决定应当根据侦查犯罪的需要,确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的,应当及时解除;对于复杂、疑难案件,期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的,经过批准,有效期可以延长,每次不得超过三个月。
第一百四十九条采取技术侦查措施,必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。
侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,应当保密;对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料,应当及时销毁。
采取技术侦查措施获取的材料,只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判,不得用于其他用途。
公安机关依法采取技术侦查措施,有关单位和个人应当配合,并对有关情况予以保密。
第一百五十条为了查明案情,在必要的时候,经县级以上公安机关负责人决定,可以由特定人员实施秘密侦查。
实施秘密侦查,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。
对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动,公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定实施控制下交付。
第一百五十一条依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。
对于通过实施秘密侦查收集的证据,如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施,必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”
【释评】本条修法之立法目的在于解决实践中技术侦查、秘密侦查等特殊侦查手段的合法性问题。基于贯彻强制侦查法定原则之要求,所有限制公民人身自由和财产自由的强制性侦查措施都必须得到立法明确授权后,侦查机关方可采用。之前,因为我国《刑事诉讼法》无明文授权,实践中,侦查机关采用技术侦查和秘密侦查措施收集的证据,不能直接作为证据使用(无证据能力),而必须经过“转化”。为了打击严重刑事犯罪,此次《刑事诉讼法修正案(草案)》在第二编第二章第七节后增加一节(第八节技术侦查)对技术侦查、秘密侦查等特殊侦查手段进行了立法授权,以解决其所获证据的合法性问题。
但是,用“技术侦查”作为本节标题似乎并不妥当,因为,本节内容除了规定“技术侦查”之外,还规定了“秘密侦查”的相关内容。“技术侦查”与“秘密侦查”在概念内涵与外延上并不一致,技术侦查可视为秘密侦查之一种,但秘密侦查并不限于技术侦查。从相关国际公约来看,所谓“技术侦查”,主要指的是“通讯监听”以及“监视录像”,而所谓“秘密侦查”,则主要指的是“控制下交付”和“特工行动”(“线人”、“诱惑侦查”等),两者统称为“特殊侦查手段”,例如,联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第20条的规定,特殊侦查手段包括“控制下交付”以及“其他特殊侦查手段,如电子或其他形式的监视和特工行动”。《联合国反腐败公约》第50条也规定:“为有效地打击腐败,各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施,允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段,并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”从立法用语的角度,借鉴相关国际公约的称谓,用“特殊侦查手段(或措施)”作为本节标题似乎更为准确。