值得注意的是,本次修法第三十七条第四款规定:“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。”该条款仅规定危害国家安全犯罪等三类案件,在侦查期间律师会见犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可,而没有规定许可与否的具体标准(如是否涉及国家秘密、是否有碍侦查等),实践操作中可能演变为侦查机关一律不许可会见。
此外,对于本款所谓“重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”,应当仅指刑法上的共同犯罪案件,而非程序法上的共同犯罪案件,例如,受贿罪与行贿罪被告人,虽然在程序上可以合并起诉、合并审理,构成程序法上的共同犯罪,但却并非刑法上的共同犯罪,因此,不应适用本款之规定。
八、增加一条,作为第三十九条:“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。”
【释评】增订本条之目的在于防范公安机关、人民检察院因疏忽而未提交或因追求胜诉而刻意隐匿了对辩方有利的证据,因而赋予辩护人申请调取上述证据的权利。
但需注意的是,根据本条规定,辩护人有权申请调取的证据仅限于“在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的”,即公安机关、人民检察院在侦查、审查起诉期间已经收集到,却并未提交、对辩方有利的证据,除此之外的其他证据,辩护人只能依据原法第三十七条现第四十一条申请人民检察院、人民法院调取,例如,辩护人认为一目击证人的证言有利于辩方,欲向其调查取证,但该证人拒绝向辩护人提供证言的,此时,辩护人只能依据原法第三十七条现第四十一条之规定,在侦查、审查期间申请人民检察院收集该证言,或者在审判期间申请人民法院通知该证人出庭作证。
九、增加一条,作为第四十条:“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。”
【释评】本条赋予了辩护人在审前(侦查、审查起诉)程序中的特定证据开示义务,其主要目的在于及时澄清案情、避免刑事诉讼在不必要的情况下继续进行,既避免犯罪嫌疑人无谓陷入讼累,又避免国家司法资源的浪费。
应注意的是,辩护人应当开示的证据仅限于“犯罪嫌疑人不在犯罪现场”、“未达到刑事责任年龄”、“属于不负刑事责任的精神病人”等三类证据。由于该三类证据属于关系到犯罪嫌疑人有罪与否以及刑事诉讼有无必要继续进行的关键证据,且辩护方更容易知悉及获得该三类证据,因此,立法要求辩护人一旦收集到该三类证据,应当立即向公安机关、人民检察院开示(“告知”),以便于公安机关、人民检察院在核实证据后作出是否终止刑事诉讼的决定。
辩护人的证据开示义务既然是一项法定义务,那么,违反该义务理应遭受法律制裁,如此方能保证该条款在实践中得到有效遵循。但问题在于,本法条并未明确规定违反该义务的法律后果,那么,实践中辩护人一旦违背上述义务,未将上述三类证据及时告知公安机关、人民检察院,则是否以及如何加以制裁?例如,对于应当开示而未开示之证据,是否即丧失证据资格而不得在后续程序中提出(证据失权)?鉴于辩护人违反特定证据开示义务,仅导致诉讼无法及时终结,违法后果并不严重,因此,不宜以证据失权作为其程序违法的后果。实践中遇到类似问题,对于非律师的辩护人,可以责令其改正、命令其立即开示;对于辩护律师,则可将其视为违背律师执业义务和职业伦理的行为,由公安机关、人民检察院建议司法行政机关视其情节责令其改正或予以警告、罚款、停止执业等处罚。
十、将第三十八条改为第四十二条,第一款修改为:“辩护人或者其他任何人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”
【释评】本条修法的本意是改变辩护律师从业时如履薄冰、如临深渊的惧怕心态。为此,一方面将适用主体范围由原法第三十八条规定的“辩护律师和其他辩护人”修改为“辩护人或者其他任何人”,使得该条款不再成为专门针对辩护人的“歧视性”条款,所谓“其他任何人”,当然地包括公、检、法机关工作人员在内;另一方面删除了原法第三十八条“证人改变证言”等内容,因为实践中证人改变证言即所谓翻证的情况比较复杂,如果证人之前作伪证,现在翻证还原事实真相,那么这是法律允许并鼓励的行为;而如果证人违背事实翻证,那么这本身就是一种伪证行为,后文已有禁止性规定,此处不用重复赘述。
十一、增加一条,作为第四十六条:“律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息,有权予以保密。但是,律师在执业活动中知悉委托人或者其他人,准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的,应当及时向司法机关通报。”
【释评】本条修正增设了“律师守秘特权”。所谓“在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息”,应作有利于犯罪嫌疑人、被告人的解释,不仅是指委托人的个人隐私、商业秘密,还应解释为包括案件情况本身。但是,立法在此并未明确所谓“保密”的对象,即,究竟是向社会保密,不得向社会公开、不得向他人泄露?还是向公安司法机关保密,即使公安司法机关要求其作证,律师也有权免予作证或拒绝作证?从域外立法例来看,所谓律师守秘特权,在程序法上必定派生出律师拒绝作证权,即律师对在执业活动中知悉的案件情况,不仅应向社会保密,不得公开、不得泄露,还有权向司法机关保密,即使司法机关要求其作证,也有权免予作证或拒绝作证。因此,在法解释上,本条所谓“律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息,有权予以保密”,不仅应解释为是向社会保密,还应当解释为向公安司法机关保密,即使公安司法机关要求其作证,律师也有权免予作证或拒绝作证。当然,根据本条规定,“律师在执业活动中知悉委托人或者其他人,准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的”除外,即在上述情形中,律师不享有守秘特权而有义务向公安司法机关通报。其实,这里的所谓“通报”,实质上即“检举”、“举报”,由于“通报”一词并非法律术语,毋宁修改为“举报”或“检举”。
十二、将第四十二条改为第四十七条,修改为:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。
证据包括:
(一)物证、书证;
(二)证人证言;
(三)被害人陈述;
(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;
(五)鉴定意见;
(六)勘验、检查、辨认、侦查实验笔录;
(七)视听资料、电子数据。
证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”
【释评】本条修订重新定义了“证据”的概念,改“事实说”为“材料说”。域外法治国家和地区极少在刑事诉讼法中明确规定“证据”的概念,学理上一般采“资料说”。“材料”与“资料”,一字之差,其语义在汉语中区别并不大,不过用语习惯上“材料”一词更多指称“有形物”,而“资料”一词则可兼指“有形物”与“无形物”。从我国《刑事诉讼法》规定的七种法定证据种类来看,有的是有形物,如物证(凶刀),有的则是无形物(如被害人陈述,陈述本身只是一组语言,当属无形物),基于此,似乎采用“资料说”定义“证据”的概念更为妥当。
此外,本条修正将鉴定结论改为鉴定意见,以更贴合该证据的特性。同时,从实践需要出发增设了“辨认笔录”、“侦查实验笔录”和“电子数据”为法定证据种类。但是,列举式立法永远难以穷尽所有选项,实践中除了上述“勘验、检查、辨认、侦查实验笔录”外,经常用作证据的还包括“搜查、扣押笔录”(包括物证提取笔录,提取物证其实就是一种扣押)、“庭审笔录”等,此次刑事诉讼法修正案未对此作出明确规定,遂使该类笔录的证据能力又成为问题。
十三、增加一条,作为第四十八条:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。但是,法律另有规定的除外。”
【释评】增订本条之目的,在于明确刑事案件举证责任之分配,即公诉案件由公诉机关承担举证责任,这可视为“无罪推定”原则的精神和内容在举证环节的落实。
所谓“法律另有规定的除外”,除了涵指国内法的规定(如刑法关于巨额财产来源不明罪)之外,还应当包括国际法即我国已经加入的国际公约中的有关规定,这主要体现在有组织犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等领域的国际公约对涉案财物实行违法所得推定制度,例如,《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第十二条(没收与扣押)第七款明确规定:“缔约国可考虑要求由犯罪人证明应予没收的涉嫌犯罪所得或其他财产的合法来源……”换言之,公约规定对于财物的非法性实行法律推定,即推定有组织犯罪的犯罪人的财物及其与组织和家人相混同的财物系违法所得,应予追缴、没收,为免于财物被追缴,而被告人必须举证证明其财物的合法来源,这就将举证证明财物合法所得的举证责任倒置由被告方承担。再如,《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第五条第七款也规定:“各缔约国可考虑确保关于指称的收益或应予没收的其他财产的合法来源的举证责任可予颠倒……”上述两个国际公约均将证明财产系合法所得的证明责任转移由被告人承担,从而减轻检控方的举证难度。
十四、将第四十三条改为第四十九条,修改为:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,并且可以吸收他们协助调查。”
【释评】本条修正的主要内容在于:第一,删除了原法条“(严禁)威胁、引诱、欺骗”性取证的规定。从诉讼法理上讲,原法条明文禁止威胁、引诱、欺骗性取证的规定过于绝对,因为,基于打击严重刑事犯罪的需要,各国法律和司法实务中对于“威胁、引诱、欺骗”性取证,都采取了一定的“容忍”态度,除了那些严重侵犯基本人权、极端反人性、突破基本社会道德底限的威胁、引诱、欺骗性取证手段之外,一般情况下侦查机关采取威胁、引诱、欺骗性取证,并不视为违法,因而,没有必要在立法上一概禁止。正是考虑到这一点,在2010年5月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部在联合制定《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》时,主导意见认为:对于以威胁、引诱、欺骗的方法搜集的证据,应综合多种可能损害公正审判的因素决定是否排除,考虑司法实践需要,对此问题不必苛求严格,因此暂不作出规定。此次《刑事诉讼法修正案(草案)》仍然坚持了上述观点,对威胁、引诱、欺骗性取证的合法性问题采取了回避的态度。但这并不意味着司法实践中侦查机关采取威胁、引诱、欺骗性取证即一律合法,而是应当根据威胁、引诱、欺骗性取证手段的性质和强度,进行具体分析,对于那些极端反人性、突破基本社会道德底限的威胁、引诱、欺骗性取证手段所获证据,仍然应当视为非法证据予以排除。例如,实践中,常见侦查人员利用犯罪嫌疑人的生理弱点进行引诱取证,如允诺提供香烟给有烟瘾的犯罪嫌疑人吸食,以此引诱其作出供述等。这种引诱取证并不违法,但是,如果侦查人员利用犯罪嫌疑人是吸毒者的生理弱点,在其毒瘾发作时,允诺提供毒品供其吸食,以引诱其作出供述,则为非法取证,所获证据应予排除,因为,身为国家执法人员,竟然采用突破法律底限的违法(教唆、引诱吸毒违法)方式进行引诱取证,该取证手段不具有正当性,所获证据为非法证据理应排除。
第二,在立法表述上确立反对强迫自证其罪特权。本条修法在原有“严禁刑讯逼供”规定的基础上,增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定,此即学界所谓的“反对强迫自证其罪”特权。这一修法,固然是为了强化对刑讯逼供等非法取证行为的禁绝态度,另一方面也是为加入《公民权利和政治权利国际公约》作准备。中国政府已经于1998年10月5日签署该公约,但是由于我国现行法律包括刑事诉讼法与该公约部分内容存在冲突,因此全国人大至今仍没有批准该公约。《公民权利与政治权利国际公约》第14条第三项庚目规定:“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”据此,反对强迫自证其罪被确认为缔约国公民的基本人权之一,而我国刑事诉讼法不仅未赋予犯罪嫌疑人、被告人这一权利,反而要求犯罪嫌疑人面对侦查人员的讯问必须如实陈述,理论上认为两者存在冲突。正是为实现与公约的对接,此次《刑事诉讼法修正案(草案)》在第49条中增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。