《刑事诉讼法修正案（草案）》逐条释评
万毅
【关键词】《
刑事诉讼法修正案（草案）；逐条释评
【全文】
一、删去第十四条第二款。
【释评】原条款为“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。”应注意的是，该条款之内容并未因此处的删减而废除，而是移到了新增的第五编（特别程序）第一章（未成年人犯罪案件诉讼程序）第二百六十六条。
二、将第二十条修改为：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：
“(一)危害国家安全案件；
“(二)可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；
“(三)外国人犯罪的刑事案件。”
【释评】《刑事诉讼法》本为《刑法》之“施行法”，《刑事诉讼法》第一条即规定：“为了保证刑法的正确实施，……，根据宪法，制定本法。”《刑事诉讼法》与《刑法》在立法用语上应具有一致性。1997年《刑法》修正时已经取消“反革命罪”的罪名，而代之以“危害国家安全罪”，刑事诉讼法自不应再保留“反革命案件”的用语。1996刑事诉讼法修正案遗留的瑕疵直到十年后的今日才能得以修补，也表明我国刑事诉讼法修正可能需要更为灵活多样的形式，以及为避免类似情况的再现，《刑事诉讼法》最好是在《刑法》修正后再进行修正。
三、将第三十三条修改为：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。
被告人有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。
辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的司法机关。”
【释评】本条修改的目的有二：一是明确律师在侦查阶段介入刑事诉讼的身份为辩护人，解决一九九六年刑事诉讼法修正时侦查阶段律师身份不明的遗留问题。据此，委托辩护的时间也由审查起诉阶段（“自案件移送审查起诉之日起”）提前到侦查阶段（“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”）；二是增加了关于“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人”的规定，由此赋予了侦查机关“诉讼关照义务”。
需要注意的是，本条第三款所谓“司法机关”，实为“公安、司法机关”。域外法治国家尤其是大陆法系国家，偶也有立法和理论将其侦查机关、公诉机关、审判机关合称“刑事司法机关”者，但这主要是因为在大陆法系国家，侦查权本由检察机关行使，警察并非侦查权主体而仅仅只是检察机关的辅助机构，由于其侦查机关本为检察机关，称侦查机关为“司法机关”，并无不妥。但在我国刑事诉讼体制下，侦查权乃由公安机关行使，公安机关（刑事警察）虽因行使刑事侦查权而与检察机关、法院在职能上有衔接，但其本质上仍为典型的行政机关，将“公安机关”与检察机关、法院并称“司法机关”，实乃观念上之重大误解，属立法用语不严谨之举，故建议改称“公安、司法机关”，或者按照我国主流刑事诉讼法教科书所使用的术语统称为“（国家）专门机关”。
四、将第三十四条修改为：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难等原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对于符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。
犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。
犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”
【释评】本条修改的主要内容包括：一是将法律援助的起始时段由“审判阶段”提前到“侦查阶段”；二是将指定辩护的适用对象由可能被判处死刑之人扩大到可能被判处无期徒刑之人；三是将指定辩护的方式由人民法院直接“指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”改为由人民法院、人民检察院和公安机关“通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”，换言之，人民法院不再直接指定辩护律师，而是听由法律援助机构指派律师提供法律援助。
五、将第三十五条修改为：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”
【释评】本条修正将原条文中的“犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”一语修改为“犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，这意味着，立法上吸纳了理论界的研究成果，明确并区分了辩护人的双重责任：一是实体性辩护，即辩护人应“根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”。辩护人的实体性辩护责任，系围绕犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑等实体问题而展开；二是程序性辩护，即辩护人应“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，包括为犯罪嫌疑人申请取保候审、申请变更解除强制措施、申请排除非法证据以及代为提起上诉等等。
六、增加一条，作为第三十六条：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。”
【释评】增订本条之目的在于明确界定辩护律师在侦查阶段从事辩护活动的内容与范围。与原法第九十六条相比，辩护律师在侦查期间的辩护活动空间实际并没有扩大，仍限于“为犯罪嫌疑人提供法律帮助”、“代理申诉、控告”、“向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况”，既无权阅卷，也不得调查取证（包括向犯罪嫌疑人核实有关证据）。
本条既然规定辩护律师“可以”向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，意味着这是辩护律师的一项权利，即信息知悉权（了解指控信息的权利），相应地，侦查机关就有应辩护律师的要求而告知案件基本信息的义务。当然，基于侦查保密原则的要求，辩护律师在侦查阶段有权知悉的指控信息，应限于案件的基本信息，包括涉嫌罪名、采取强制措施的情况（种类、时间、地点）等。
此外，本法条既然本质上是对辩护律师的授权性规定，从立法技术上讲，与其含糊地称辩护律师“可以”，不如直接表述为辩护律师“有权”，这样更能凸显辩护律师的权利主体地位，也有利于实践中辩护律师顺利行使该权利。因此，建议本条修改为“辩护律师在侦查期间有权为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。”
七、将第三十六条改为二条，作为第三十七条、第三十八条，修改为：“第三十七条辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。
辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。
辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。
危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。对于上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。
辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用本条第一款、第三款、第四款的规定。
第三十八条辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”
【释评】上述两个法条的修订主要是为了同《律师法》接轨，解决实践中律师“会见难”、“阅卷难”的问题。
近年来，关于律师阅卷后能否向犯罪嫌疑人、被告人出示复制的案卷材料的问题，屡屡成为学界的焦点话题，司法实践中也因为法无明文规定而屡屡引发争议。本次修法增订第三十七条第三款规定：（辩护律师）“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”立法上既然明确规定辩护律师有权向犯罪嫌疑人、被告人“核实证据”，自然就有权向犯罪嫌疑人、被告人出示复制的案卷材料（证据），否则，不向犯罪嫌疑人、被告人出示上述证据又如何核实证据？！因此，修订后的第三十七条第三款实际上解决了实践中辩护律师阅卷后能否向犯罪嫌疑人、被告人出示复制的案卷材料的问题。
同时，修订后的第三十七条第三款后半段规定：“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”。这里的“监听”究竟系指何意？是指狭义上禁止侦查机关在会见室安装监听设备监听律师与当事人之间的会谈内容呢？还是泛指广义上的会见交流保密，即侦查机关应在“看得见但听不见”的地方监视，不仅不得进行狭义上的监听，而且不得派人在场？这一问题早在2007年《律师法》修订时即已产生，此次《刑事诉讼法修正案（草案）》在与《律师法》接轨的同时又把这一问题带入了《刑事诉讼法》。在2007年《律师法》正式实施之前，在理论界和实务界所召开的一些研讨会上，关于该条款的认识分歧和争议已经凸现出来。来自实务部门的同志往往趋向于从狭义上理解“不被监听”，即认为立法仅指“不得利用技术手段、设备等进行监听”，其言外之意是应当允许“侦查人员在场”；而理论界则趋向于从广义上理解“不被监听”，即主张“不被监听”，是指“律师与当事人谈话保密”，因为，“不被监听”其精神在于维护律师与其当事人之间谈话的私密性，从这个精神出发，“不被监听”就不能解释为“不被设备监听而可以派员在场”，这与有关国际公约的规定也是一致的。
从法理上讲，对“不被监听”一语从广义上解释才是符合立法原意的，全国人大常委会法工委民法室副主任杨明仑先生在就新《律师法》接受媒体采访时也曾明确表示：“律师在会见犯罪嫌疑人、被告人的时候，边上能不能有人监视你？通常应该是警察能看得见，但是听不见。虽然不能听到他们在讲什么，但是只要看得见，就可以防止被告逃跑等违法行动。因此，保障律师的会见权要做到在会见中不被监听。”可见，立法者的意图是非常明确的，就是辩护律师与当事人会见交流应当保密，侦查机关不仅不得利用技术手段、设备等进行监听，而且不得派员在场。这一要求，从本次《刑事诉讼法修正案（草案）》废除原法第九十六条即可看出，因为，原法第九十六条规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”，《刑事诉讼法修正案（草案）》在废除原法第九十六条的同时又没有在其他法条中再设侦查机关派员在场的规定，这意味着辩护律师与当事人会见交流应当保密，侦查机关不应再派员在场。
