考察规范的财产性与管理性特征的意义,除了能够指示需要哪些规范、不同主体应当着重哪些规范外,还有助于区分主体规范的性质。商主体是融交易功能与组织功能于一体的一种混合机制。虽然其交易本质是一致的,但是不同商主体在组织性上的表现并不相同。商主体制度实质就是“合同的联结点”,为什么还需要由国家强制机关来界定呢?这些商主体规范是否都属于示范性规范、任意性规范?界定交易前提的财产性规范,应当具有强制性。法律分配的权利、用以交换或修正选择权利的方式都对当事人从交易中获取的利益有根本的影响,这些内容必须由法律来指示。[13]当然,也有理论有不同看法。在公司法合同理论看来,分配问题不是一个关键问题,“公司法不是财产法的分支”。[14]我们认为,这种极端的合同思维显然是有问题的。当然,不同商主体中,财产规范也并不相同。一般而言,组织性色彩越浓厚、成员责任越独立的主体,财产性规范就越多,法律的强制性就越明显。并且,管理性规范,也并非全部都是任意性的,这需要视商主体的组织性色彩而具体认定。爱森伯格就认为,公司具有合同与科层的双重性质。对前者,的确应当从契约观点来理解;对后者,必须注意官僚组织和内部管理规则存在的必要。[15]公司的决定,“一些由市场力量决定,一些由契约或者其他形式的协议决定,一些由法律决定”。[16]一味地以“个人是其自身利益的最佳法官’,作为理由,认定当事人的自愿选择就是对其最佳的选择,“就几近荒唐”。[17]对公司之外的其他商主体,又何尝不是如此。
五、结语
目前,对商主体的本质与逻辑,理论认识上还存在一些争论,实践中也存在着一些法律空白。如果走进商主体内部的经济关系去认识规范展开的逻辑,这些争论的意义或许是另外一重天,而法律空白或许是本身并不存在,或者仅仅是观念认识的差异而已。
以上分析表明,商主体的规范展开应当立足于其交易性和组织性特征,重点规范其外部关系和内部关系。在外部确认其独立的人格地位,在内部规范成员权利及其行使机制,在内部规范机构的设立与运行,是对各类商主体进行法律制度设计时都必须考虑的基本要素。由于不同商主体在交易性与组织性上的表现并不相同,在外部关系与内部关系上的复杂程度也不一致,所以不同商主体规范在人格独立五要素、管理性规范与财产性规范的具体内容上有很大差异。
商主体法依然属于私法,商主体制度的规范展开应当贯彻私法自治原则。商主体法律规范主要是示范性的、有限的强制性规范,应当限于对合同交易外部性的克服上。鉴于法制实践落后于市场发展需要的事实,在努力应因实践需要的同时,我们应当利用市场机制在制度创新上的重要作用。
所以,在商主体法制实践中尊重市场自由就具有三方面的含义:第一,应当使得既有法律制度尽可能地与市场交易基本规律相吻合,应当抛弃那些不符合市场需要的认识,应当修改那些不违背市场交易规律的法律规范。第二,商法的强制性规范本身在很大程度上就是市场交易惯例的强制性承认,应当相信市场在制度创新中的积极作用。这点,对于理解商主体类型的法定化以及法定化的市场突破之间的张力关系相当重要。第三,贯彻“法无禁止即自由”的理念。在这个意义上,某些法律空白实质上并不是空白,而是观念理解偏差造成的。