其次,从第二个层次看,民生犯罪只是威胁民生的风险犯罪,刑法在保护民生方面可以进一步考虑的是:究竟有哪些或者应该有哪些虽未造成实害但威胁民生的犯罪?这里的问题主要集中在立法犯罪化方面:危害民生的犯罪中应该有多少是威胁民生的犯罪?又应该有多少是对民生造成实害的犯罪?二者的比例和对应关系影响着民生保护的刑法应对力度。与此相联系,对民生造成实害的犯罪与威胁民生的犯罪,各自需要设置何种标准、何种刑罚,以及二者需要设置的构成要件与刑罚之间如何衔接,这又决定着刑法应对民生犯罪的强度。这是第二层次民生风险对民生犯罪提出的要求。从这种意义上理解民生犯罪有助于把实害犯与危险犯区别开来,以便考虑刑法在保护民生时是否需要将犯罪化的边界提前,是否需要在量刑时做出不同的取舍,是否需要采取更为强硬的举措,以及如何实现二者在构成与处罚方面的衔接。
最后,根据我国刑法规定的犯罪概念可知,我国对行为的犯罪化采取的是定性加定量的模式,这意味着我国刑法对于危害民生的(无论属于上述哪一个层次的)风险,只能将那些严重危害民生的行为犯罪化。这里的关键是“严重”。对此,应当把上述两个层次的民生犯罪联系起来理解:(1)实害犯的严重危害主要体现在危害结果的发生,危害结果就是实害犯危害程度达到严重的标准;危险犯的严重危害体现在情节,刑法分则规定的情节严重或者刑法总则规定的情节不是显着轻微,就是危险犯危害程度达到严重的标准。我国刑法将民生风险行为犯罪化时,必然要在这些标准中作出选择。(2)作为实害犯的民生犯罪是有被害人的犯罪,被害人既可以是特定对象,也可以是不特定对象;作为危险犯的民生犯罪也有潜在的被害人,也有特定对象或者不特定对象。并且,民生犯罪的对象都是自然人,因为民生的主体是民众,民生的内容是民众的生活状态,涉及个人的权利和利益,犯罪对这些内容发生干扰和侵害必然影响到这些内容的承受者。考察危害民生的行为是否严重不能不考虑危害行为对那些实在的和潜在的被害人的影响,既要考虑犯罪对象遭受的客观损失,也要考虑犯罪对象的主观感受。在今后对威胁民生行为进行犯罪化立法时,有必要对特定和不特定的对象进行调研,以掌握必要的实证资料。(3)在区分实害犯与危险犯的基础上,应将对民生的严重危害与对非民生事项的严重危害加以比较。笔者认为,以同样的行为直接危害民生比以同样的行为直接危害其他法益的后果更为严重,因为根据“以民为本”的现代刑法理念应当将“保民生”放在第一位。在此还须指出的是,刑法对法益的保护,从近代开始由国家本位向个人本位转变,但即便是在发达国家,这个转变至今也没有完全到位。尽管如此,笔者仍然主张,我国刑法最后废除的死刑罪名应当是故意杀人罪。只有这样,才能体现出对民生的重视。