三、中国媒体与司法关系的程序应对：上位司法权保护之策略选择
中国现实国家权力力量对比中，同一位阶的司法权的确难以形成对行政权的有效制衡，而来自于更高位阶的权力监控则可能产生实效。因此，刑事诉讼中司法机关应选择这样的策略：即以更高位阶司法权的介入，为被刑事追诉的媒体人提供程序保障，以消除报复性执法在诉讼过程中对媒体人可能造成的进一步伤害。
（一）以变更司法管辖规避被追诉媒体人的诉讼风险
司法权的行政化和地方化是公正司法的最大体制障碍，也是被追诉的媒体人可能遭受的最大职业风险。在现有的刑事诉讼法律框架内，可以通过变更管辖法院来规避被追诉者免受不公正审判的危险。其实，在审理高官职务犯罪案件时，通常由上级法院指定异地法院审理案件，已经成为了一种通行的司法惯例，其目的在于消除高官在当地形成的“关系网”对司法的干扰。对媒体人进行追诉的刑事案件中也可以参照这一惯例，由上级法院指定将案件移送异地法院管辖。具体操作路径有两种：其一，法院依职权主动请求上级法院指定管辖。法院收到检察机关起诉书后，应对案件是否属于本院管辖进行审查。根据刑事诉讼法第26条，“上级人民法院可以指定下级人民审判管辖不明的案件，也可以指定下级法院将案件移送其他人民法院审判”，法院审查后如果认为本院审理案件将会遇到重大干扰、由其他法院审理更为适宜，可以请求上级法院指定将案件移送其他法院管辖。其二，由被告人或其辩护人提出管辖权异议、申请法院全体法官回避，法院依申请作出裁判。法院全体法官回避必然导致变更管辖法院的法律后果，这是一个问题的两个方面，两个问题紧密联系在一起，被告人或其辩护人选择其中之一提出请求即可。
尽管我国刑事诉讼中还未明确确立管辖权异议制度，但管辖权异议作为程序性辩护理由，是被告人辩护权中的应有之义，应作为辩护权中的一项推定性权能。我国的回避制度主要以控制司法人员与案件当事人的特定关系对司法公正产生影响为目的，立法中没有规定法院全体法官回避的情形。然而，在本文开始提及的女记者被抓案中，检察机关既是案件的追诉者，同时又是曾被媒体批评、监督的对象，如果案件在当地起诉、审判，不但被告人不会获得起码的公正感，案件程序和实体上都无法在社会公众中产生公信力。考虑到参与案件的国家机关与当事人的特殊利害关系，为保证公正审判而由被告人要求法院全体人员回避，在有些国家被立法允许。俄罗斯刑事诉讼法中有类似规定：如果当事人担心自己某种行为引起审判机关不满从而导致不公正对待，可以要求法院回避。[8]我国刑事诉讼法中虽然没有法院全体回避的明确规定，但法院可以通过对回避法定情形的扩大解释，作出有利于被告人的程序处理。刑事诉讼法第28条第4项将“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”作为回避的弹性条件。媒体与当地权力机关的纠葛在先，可以将这种情形理解为“与被告人有利害关系”，而法院的审判权由审判人员来行使，法院与被告人形成利害关系，也就将所有法院审判人员牵涉其中，因此可以将刑事诉讼法第28条作为法院全体法官回避的法律依据。法院一旦决定本院应回避，则应请求上级法院指定其他法院管辖。
