知识产权是一个集合性概念，涵盖了多个内容各异的权利，各项权利内容内涵相异，知识产权侵权行为表现出难以一言以蔽之的复杂局面。一项知识产权侵权行为不但有可能侵犯人身权，还有可能同时侵犯了权利人的财产权，侵权的责任形式理应多元化。在长期的司法实践中，各国对于知识产权侵权行为的认定越来越多地采取差异化政策，如对于专利侵权、著作权侵权和商标侵权行为分别规定不同的责任构成要件。正是由于知识产权项下的各项权利类型各异且服务于不同的立法目标，有些国家的立法甚至断然作出规定，将任何未经权利人许可而侵犯权利人独占实施权的行为判定为侵权行为。[24]
鉴于知识产权的特殊性和复杂性，知识产权侵权行为在归责原则、侵权责任构成要件以及抗辩事由等方面具有自己的特殊性，从而与一般侵权行为形成重大差异，某些方面甚至具有特殊侵权的特征，因而无法简单适用侵权行为一般条款。有鉴于此，《侵权责任法》有关知识产权侵权行为归属于一般侵权行为的类型定位，不能为司法实践提供完美的解决方案。
三、拨云见日：知识产权侵权行为类型的最佳归属
有关侵权责任形态的研究可以为知识产权侵权行为类型归属的分析提供另外一个有力的例证。侵权责任形态是指在侵权责任法律关系中，根据不同的侵权行为类型确定侵权责任在不同当事人之间进行分配的表现形式。一般侵权行为和特殊侵权行为所具有的责任形态是不同的。
(一)从身份到契约：特殊侵权行为的法理基础
一般侵权行为的侵权责任形态是自己责任。自己责任源于古老的“对自己行为负责”的自然法原理。在一般侵权行为中，行为人对由于自己的过错而实施的侵权行为负责，其责任主体通常就是行为主体。
特殊侵权行为的侵权责任形态表现为替代责任(vicarious liability)。“替代责任”是指责任人为他人的行为以及为自己管领下的物件所致损害负有的侵权赔偿责任，特殊侵权行为是承担替代责任的基础行为。替代责任的主要法律特征体现为三点：第一，责任人与致害行为人或致害物相分离。第二，责任成立的前提是责任人与致害人或致害物件之间存在某种特定的关系，这些特定关系通常表现为隶属、监护等身份关系或者所有、占有与管领等物权关系。如果没有这种特定关系或者超出这种特定关系，就不能产生替代责任。第三，责任人作为赔偿义务主体来承担赔偿责任。
在《侵权责任法》出台之前，我国侵权法上的替代责任主要集中在监护人或物件主人对其管理或控制下的特定人所承担的替代侵权责任，基本没有企业雇主替代责任的相关规定。2009年颁布的《侵权责任法》分别通过第二章(责任构成和责任方式)、第三章(不承担责任和减轻责任的情形)以及第四章(关于责任主体的特殊规定)等章节确认了雇主的替代责任形态。
依照侵权行为法基本原理，雇主的替代责任是指雇主就其雇员在执行职务过程中由于不法侵害他人造成损害所应承担的责任。“雇主通常较雇员更有能力满足受害人的请求并能把责任负担通过保险制度得以转嫁。而且，雇主处于能够通过对他的职员的组织和监督来减少事故或损害的战略地位。”[25]“科予雇主责任能起到惩戒作用，减少类似灾祸发生的几率，促使雇主了解雇员的性格特征，注意观察他们的行为。这样，法律通过让雇主对雇员的轻率鲁莽承担责任，使雇主成为一个安全监察员。”[26]相比较而言，雇员是一个没有可靠补偿来源的、几乎无力承担经济责任的“稻草人”。[27]将雇员作为受追诉和承担责任的对象，会使损害赔偿的效率大打折扣。基于这些考虑，雇主对其雇员所实施的侵权行为承担替代责任是符合侵权法以补偿为主的价值目标的。
