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我国商事立法维度定位整合及其模式之选择

  

  其次,正确调适商法的适度稳定与适时变异的关系,注重弹性规范的应用。在全球化变革时期,商法的稳定性与变异性正向两极发展,一方面商法的具体规范规定得越来越详尽具体,甚至出现表格式立法,详列行为的各种要件及其法律后果,使商法具有确定性与刚性的一面:另一方面,一般规则规定得越来越抽象,以其“辞不限意”的方式软化法的僵硬性与刚性的一面,从而赋予商法以必要的弹性与张力。这股趋势是对法的稳定性与社会关系突变的紧张关系的恰当应对,其目的是通过把握法的稳定与变异之间的度,有效整合商法的刚性与柔性,使商法的稳定性与变异性呈现最佳结合状态。


  

  在我国商法的制度安排上,我们应当关注这股趋势,在确保商法具有适度稳定性的同时,还应重视商法的适时变异。因为稳定性和确定性本身不足以为我们提供一个行之有效、富有生命力的法律制度,法律还必须服从进步所提出的正当要求。[14]在以往的商事立法中。我们过分强调商法的稳定性,对其应变性则缺少足够的认识,商法缺乏应有的弹性,这是商法变革中需要面对的问题。


  

  就我国的商事立法而言,实现商法规范的弹性化可采用以下因应办法:(1)设置一般条款。即通过有限的但可“托底”的模糊性条文去挑战人的认识能力及立法技术的局限性,去应答社会关系的变动性。我国20世纪90年代以来,已经开始采用“一般条款”的立法方法,例如《证券法》、《合同法》均采用了“诚信原则”。(2)设立程序化规则。由于实体规则总是试图给未来设定一个结论性的标准。规定何者可为,何者不可为以及行为与结果之间的因果关系,但由于“法律却无法穷尽未来一切可能性”,[15]一旦法律所指向的行为与人们的行为之间不具有相似性或包容性,实体法便束手无策;相反,由于程序规则并不给未来设定一个结论性标准,它无需对未来所面临的所有问题事先给予评价,而是设定一个决策及其行为的程式和方法,这便使程序化规则具有相当的内在张力,即“程序一方面可以限制行政官吏的裁量权,维持法的稳定性与自我完结性,另一方面却容许选择的自由,使法的系统具有更大的可塑性和适应能力”。[16](3)设置保留条款或过渡条款。此类条款的采纳主要是为了协调新法与先于该法存在的持续权利、义务之间的关系,从而增强法的变异的社会、心理可预期性,保障法的变异的社会、现实可执行性。我国商法正处于深刻变革与迅速创制时期,保留条款和过渡条款的恰当采用,具有十分重要的现实意义。



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