以上9方面的表现足以说明,我国法律对私营企业发展采取的是“限制性”指导思想,它与《宪法》“保护私营企业合法权益、促进私营企业发展”的规定并不一致。在实践中,私营企业的营业活动和政府对私营企业的管理已经大大突破了原有法律的规定,使原有的许多限制流于形式,而有的限制又严重地阻碍了私营企业的发展。因此,必须修改原有的限制性规定。
三、废止《私营企业暂行条例》,取消对私营企业权利的限制
(一)废止《条例》的理由。(1)《条例》的立法层次太低,不能真正起到规制私营企业的作用。在专门调整私营企业的法律中,由于《条例》相对于《合伙企业法》、《个人独资企业法》是一般法,是由国务院制定的行政法规。《合伙企业法》、《个人独资企业法》是特别法,是由全国人大制定的,是法律。前者是按所有制立法,后者是按组织形式和法律责任立法。这种位阶等级的矛盾、立法定位的不同。是我国对私营企业从计划经济到市场经济认识发展历程的真实反映,也是我国对市场主体立法从身份立法到责任立法的反映,同时也是我国立法技术不断成熟的表现。这种矛盾也说明,到了应该对《条例》动大手术的时候了。《条例》是对私营企业所作的规定,是总则性的一般性规定,但立法层次却比《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《公司法》低,从立法技术角度看,也是很不合理的。(2)《条例》是按“身份”立法的,不符合当今立法的基本发展趋势。在改革开放初期,由于我们没有充分认识到市场主体地位的平等性,有关企业立法是按照所有制进行的,并赋予不同所有制系列的主体以不同权利,规定了不同的义务,导致了以“身份取人”的严重后果。因此,废除以所有制进行立法的《条例》是我国市场主体立法的必然进程。(3)制定单独的私营企业法典没有必要了。目前我国已经有了单独的《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》。这三部法律分别对私营企业的个人独资、合伙、有限责任公司等三种企业形式作了专门的、比较全面的规范。《条例》中的许多规定都属于对一般市场主体的共同规定,属于重复立法。若在这三部法律基础上还需要对私营企业进行补充限制,可以通过《公司法》的修改来实现,或者通过今后对《个人独资企业法》和《合伙企业法》的修改来加以完善和补充。(4)在市场主体法律体系中“私营企业”已经没有存在的必要了。理由之一是我们对“私营企业”的界定是想当然的,不科学的。而且对私营企业所下的定义中,关于“雇工8人”的界限实际上是脱离中国现实、缺乏合理性和可行性的规则,不应再沿用下去了。立法者是想以雇工是否超过8人来区别私营企业和个体工商户。但这种限定无形中限制了私营企业与个体经济发展的形式与规模。理由之二是我们对市场主体法律地位的立法不应当按照所有制进行,而应当按照其组织形式和法律责任进行。事实上,《个人独资企业法》所规范的个人独资企业,既有个体经济,也有个人独资企业。笔者认为在宪法中使用全民所有制、集体所有制、私营经济、个体经济等提法是可以的,但作为市场主体,其享有的权利和承担的义务应当对等,没有必要在《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《公司法》之外再制定《私营企业法》,人为地制造不对等。