审判行为说注意到了法院调解与当事人自行和解的区别,凸显了法院调解的诉讼功能,也能够对法院调解的合法性原则做出合理解说:既然法院调解乃审判行为,调解过程与结果受程序法与实体法的双重约束就是法院调解的题中应有之义,调解的程序灵活性应当在法院调解中受到一定程度的制约。不过,以往对法院调解的审判行为性质的阐释,往往突出强调法官在法院调解中的地位与权力。仅从法院行使审判权的角度说明法院调解制度的性质,实际上是超职权主义诉讼模式下法院调解观的反映。这种认识完全忽略了当事人在调解中的重要地位,忽略了调解与判决的本质区别。只看到法院的调解工作而未注意到法院的调解工作无论如何都需要通过当事人的意志发挥作用,并且是否同意调解的决定权在当事人。用这样的思想指导调解工作容易造成强制调解。由此可见,该学说理论上的正确性和实践中的妥当性均存疑问。
处分行为说的贡献在于从理论上揭示了调解模式与判决模式的区别,进而说明法院以调解方式解决纠纷和以判决方式解决纠纷存在质的区别:前者以实体法与程序法的严格适用作为审判获得正当性的基础;而后者则以追求当事人的合意为审判获得正当性的前提。该学说关于当事人的处分行为在法院调解中应居主导地位的观点,对于长期以来我国法院调解突出法官职权的观念与做法是一次重大的修正,彰显诉讼中法院调解程序的当事人主义色彩。当然,完全以当事人的处分行为说明法院调解的性质在理论上难以解释诉讼调解与当事人和解的区别。
审判行为与处分行为相结合说则既避免了处分行为说所面临的前述理论解释上的困境,又避免了仅仅将调解视为法院审判行为带来的片面性,不失为相对合理的解说。但以往学者对该学说的解读往往只限于调解行为的层面,忽略了这一定性对法院调解程序建构的影响。对法院调解的双重定位,要求法院调解的程序设置应兼具诉讼解决纠纷与合意解决纠纷的特征,体现二者的特性。就法院调解的诉讼属性而言,它要求法院调解程序应当符合程序正义的最低标准,应当体现对当事人的程序保障。如法官中立、程序的参与、程序对当事人的公开、平等对待等。就法院调解的合意属性而言,其程序的设计要考虑协商过程的保密性(不对社会公众公开)、协商的环境要求(注释2:如日本法院就设有专为促成当事人和解而准备的和解室;美国民事诉讼中法官在审前程序中的和解劝告也通常在法官室进行;德国法院的审判席与当事人的坐席等高,为法官与当事人之间的三方对话创造了条件,因此,德国的审理被称为“会议式审理”。)、程序的可选择性、当事人本人参加、法律适用的开放性等合意解决纠纷的特征。值得关注的是,于2004年9月颁布的最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》对此有所体现,如将调解过程是否公开的选择权赋予当事人,体现了对当事人合意的尊重。