笔者认为，将非国际性武装冲突纳入战争罪并列入国际刑事法院管辖的罪行符合罪刑法定原则的要求。《日内瓦公约》共同第3条和1977年《第二附加议定书》[4] 的规定可以作为适用于非国际性武装冲突的法律规范，上述两个法律规范不仅已经适用于国际刑事审判实践，而且还有可能适用于非国际性武装冲突法律规范的缔约国。在《前南法庭规约》起草过程中，法庭规约草案中的危害人类罪规定已经认同《日内瓦公约》共同第3条的内容，因为这种禁止性规定在任何武装冲突中都不能违反，故而没有必要考虑冲突的实际性质。有些观点认为，罪刑法定原则的适用要求国际法庭运用国际法规则，“这些规则是不产生疑义”的习惯国际法部分，所以遵守特殊公约不仅是对一些国家的要求，而且是对所有国家的要求。在武装冲突中适用的公约法律文书无疑已成为习惯国际法的部分。因此，在这些文书中，既不包括参照1949年日内瓦公约附加议定书(《第二附加议定书》保护非国际武装冲突的受害者)的内容，也不包括《日内瓦公约》共同第3条的规定{9}。
继前南法庭之后建立的卢旺达法庭，由于顾及卢旺达境内冲突具有非国际武装冲突的性质，故《卢旺达法庭规约》的起草者决定，在该规约中明确法庭管辖的罪行包括违反《日内瓦公约》共同第3条和1977年《第二附加议定书》的国内武装冲突[5]。卢旺达特设法庭成立以后，战争罪构成的前提条件出现了新的内容。因此，有关战争罪法规是否可以适用于非国际性武装冲突的问题引起国际社会的普遍关注。从《前南法庭规约》和《卢旺达法庭规约》的内容上分析，这两个规约涉及的战争罪行具有明显的针对性，两个特设法庭分别就各自管辖武装冲突的性质，结合战争法、战争习惯法以及违反《日内瓦公约》等有关法律文件，设定了各自管辖的战争罪行，尤其在适用习惯国际法方面极具特色。
1997年2月建立国际刑事法院筹备委员会进行战争罪定义的谈判过程中，美国提交的议案与新西兰和瑞士提交的议案在国内武装冲突方面的理解出现较大分歧：新西兰和瑞士认为，适用国内武装冲突的规则不仅包括《日内瓦公约》共同第3条的规定，而且还应包括1977年《第二附加议定书》和其他规则；美国提出，应增加国内武装冲突适用规则的“门槛”，即只有在有系统地计划或者政策，或者大规模实施这种犯罪时，国际刑事法院方可行使管辖权{10} (p. 106)。
一些代表团就战争罪的一般性规定各抒己见。日本提出，“战争罪行一词，是指冲突一方的武装部队成员以及构成此种武装部队一部分的民兵或志愿部队成员在国际性武装冲突中实施的下述行为……”[6]；美国提出战争罪行，是指“当作为有系统的计划或政策的一部分或作为大规模的此种犯罪行为的一部分而犯下时，都构成法院管辖范围内的罪行……”{11} (pp. 1～2)；瑞士和新西兰代表团则认为，红十字国际委员会编写的关于战争罪的定义值得探讨，因为红十字国际委员会提出的建议强调了行为违反国际人道主义法，而不论冲突行为具有国际性还是国内性[7]。在国际刑事法院规约正式文本制定过程中，联合国综合考虑了先前的经验及筹备委员会会议期间各代表团的建议，为了适合于不同时间、不同性质的武装冲突，《罗马规约》第8条将战争罪总括为四类行为：(1)严重破坏1949年8月12日《日内瓦公约》的行为，即对有关的《日内瓦公约》规定保护的人或财产实施的行为；(2)严重违反国际法既定范围内适用于国际武装冲突的法规和惯例的其他行为；(3)在非国际性武装冲突中，严重违反1949年8月12日四项《日内瓦公约》共同第3条的行为，即对不实际参加敌对行动的人，包括已经放下武器的武装部队人员，及因病、伤、拘留或任何其他原因而失去战斗力的人员实施的行为；(4)严重违反国际法既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为[8]。上述规定虽然满足了法学理论的基本要求，但是，实践中将非国际性武装冲突纳入国际刑事法院管辖的战争罪仍是一些非缔约国批准《罗马规约》的障碍。
