二、非国际性武装冲突纳入战争罪的学理分析
《联合国宪章》第七章第39条的规定[3] 是以和平方法解决国际争端到以强制手段维持或者恢复和平之间的连结条款和基础条款，而且是联合国集体强制行动的法律基础{5} (p. 282)。笔者认为，该条有意用“威胁和平”、“破坏和平”、“侵略行为”的措辞取代过于敏感的“侵略”或者“战争”，一方面，突出《联合国宪章》仍能适用于现代社会出现的“新型冲突”现象；另一方面，避免用语的过于精确而受到自身规定的束缚。有学者指出，使用“侵略行为”和“侵略战争”都是侵略的表现形式，而使用“侵略行为”区别于“侵略战争”之处在于是否导致法律意义上的战争状态的存在{5} (p. 291)。可见《联合国宪章》的起草者在经历了两次世界大战后，进一步认识到随着国际社会的发展，严重威胁人类和平与发展的，不仅仅是“战争”，而且为了使任何形式的武装冲突过程中实施的犯罪行为不至于逍遥法外，规避《联合国宪章》的调整范围，而精心作出这项规定。《日内瓦公约》共同第3条和1977年的《第二附加议定书》逐渐把非国际性武装冲突国际惯例和规则引入国际刑事司法实践。
有些学者已经论及将非国际性武装冲突纳入战争罪并适用国际惯例加以调整的观点，如着名的人类学家拉德克里夫·勃郎在描绘原始澳大利亚人之间的战争时指出：“在某些共同体中，如在澳大利亚游牧部落中，进行战争通常是由一个集团对应向所遭受的伤害负责的另一集团所实行的一种复仇行为，而其程序则由等于现代国家的国际法的一批公认的习惯来加以调整。”{6} (p. 368)当一个武装对抗组织已经在一个国家内形成，而这个组织事实上统辖着该国领土的颇大的一部分，而且能在战斗中坚持对抗中央政府时，就有武装对抗的国际法要件存在。武装对抗者的目的无论是在于把国家领土的一部分从母国分裂出去，还是在于夺取整个国家，在这里是无关重要的{7} (p. 250)。
在前南法庭组建期间，非国际性武装冲突中的战争罪行问题再度引起国际社会的普遍关注。因为前南斯拉夫境内发生的武装冲突主要是在克罗地亚和波斯尼亚-黑塞哥维那之间，在这些冲突中很难判别哪些是国内武装冲突，哪些是国际性武装冲突。如果冲突属于国际性武装冲突，则“严重破坏”各项《日内瓦公约》，包括《第一附加议定书》以及违反战争法和惯例均能适用。尽管适用于国际武装冲突的条约和习惯法久经确立，但适用于国内武装冲突的条约仅载于各项《日内瓦公约》共同第3条、1977年《第二附加议定书》和1954年《关于武装冲突中保护文化财产的海牙公约》第19条，这些法律文件没有使用“严重破坏”或“战争罪”等术语。此外，适用于国内武装冲突的习惯法内容尚存有争议。因此，一般而言，除非国内武装冲突的当事方另有协议，国内武装冲突中唯一属于国际管辖范围的罪行是危害人类罪和灭绝种族罪{8} (pp. 13～16)。由于以条约为基础可适用于国内武装冲突的法律出现得较晚，所以适用于国际武装冲突和适用于国内武装冲突的习惯国际法必须加以区分。《日内瓦公约》共同第3条可视为一项习惯国际法，但其他法律文件大多不能视为这种法律，在可适用于国内武装冲突的习惯国际法中几乎没有包含战争罪的定义。
