第二,在司法权力化组织体系高度发达的中国,与其否定职权的作用不如承认审判权的作用并加以明确规范,促进司法者能动地输出正义[4](P.107)。没有健全而有效的程序规范体系,没有与司法权力相统一的法院(法官)责任制度,没有建立严格恪守职业伦理的司法官队伍,就把发现事实的责任交给当事人,其实就是推卸发现案件事实的责任,放弃了对正义最低限度的追求。
可以说,传统的当事人主义已经被西方的理论与司法制度矫正,在引进这个概念之后我们发现的诸多问题,同样也可能是他们民事诉讼实践中已经遭遇到的问题,这也迫使他们改变这些制度;同时,由于中国社会环境和关于实质正义文化观念的特殊需求,这些自由主义法学观念与中国现实的冲突比较大,移植于中国后产生的问题可能更多。
二、协同主义:中国民事诉讼发展的方向
何谓协同主义?是指民事诉讼中法院(法官)运用职权发挥能动作用,与当事人实现充分地相互沟通与协作,从而使法官和当事人在事实发现、程序促进等方面共同推进民事诉讼程序的一种模式。(注释5:据考证,协同主义一词,最早由德国学者贝特曼(Bettermann)1972年采用(参见张珉:《试论辩论主义的新发展——协同主义》,载《新疆社会科学》2004年第6期)。之后,德国学者巴沙曼(Rudolf Wassemann)对协同主义进行了诠释。他认为,协同主义是与辩论主义完全不同的一种崭新的诉讼结构,它强调法院、当事人三方的协同关系。“从自由主义的民事诉讼步入社会的民事诉讼,也就是说,从在诉讼中的力量对比的角度来理解的话,诉讼步入了法官的指挥和援助的所谓作业共同体,其大大动摇了辩论主义的妥当性。的确,在民事诉讼的教科书中辩论主义作为原则的态度,至今没有崩溃;然而,在同样的教科书所详细论述的那样,辩论主义在很多问题上已被突破,或者受到限制,这一点即使在学界也没有任何疑问。实际上,许多辩论主义的拥护者们也认识到了辩论主义在诸多方面的空洞化,无论作为原则或者例外都难以弥补。”(【德】鲁道夫·巴沙曼:《社会的民事诉讼:在社会法治国家民事诉讼的理论与实务》,转引自唐力:《辩论主义的嬗变与协同主义的兴起》,《现代法学》2005年第11期。)简单地说,协同主义是针对传统辩论主义的不足,通过确保法官权力运用与责任强化,促进法官与当事人在诉讼中的互动。主要因素包括: (1)法官有阐明权(义务); (2)法官为形成心证、发现真实所必要的一些权力,如德、日民事诉讼法中规定法官可以询问当事人、可以依职权勘验等权力; (3)法官有指出要适用的法律的义务; (4)当事人有真实陈述的义务; (5)当事人有诉讼促进义务等。可见,协同主义内容涉及到诉讼的各个方面,最终会影响到民事诉讼模式的再构成。(注释6:我国有学者已经提出了协同型诉讼模式,认为它不同于职权主义或当事人主义的诉讼模式。参见田平安、刘春梅:《试论协同型民事诉讼模式的建立》,载《现代法学》2003年第2期。)