但是，正如张千帆教授所言，功利主义对公共利益的定义并不能完全令人满意，因为人与人之间的相互作用是如此复杂，以至公共利益未必能被简单理解为私人利益的线形叠加[4]。作为与私人利益相对应的范畴，公共利益也不能简单地理解为私人基于利益关系而产生的利益聚合。这种国家无为而治论实际上取消了私人利益和公共利益之间的界限，否认了公益与私益的二分法，以致于取消了公共利益本身，私人可以堂而皇之地以公共利益之名行个人私益之实。因此，主张“私益诉讼在保护私权的同时，客观上也维护了公共利益”，对于民事公益诉讼制度而言，并不能产生任何积极的、建设性的意义。
二、上升为公共利益的私益诉讼
德国公法学者莱斯纳指出，基于现代社会生活现象的多样性，不能将公益与私益视为相反的概念，两者应是相辅相成、并行不悖的概念。多数人的私益可以形成公益，公益由私益组成，不能绝对地排除私益。其中，有三种私益，可以升格为公益[5]。一是不确定多数人的利益。到底必须累积多少人的私益才能构成公益，须依民主原则来决定。二是具有某种特别性质的私益等于公益，如涉及私人的生命及健康方面的私人利益。国家保障私人的生命、财产和健康，就是公共利益的需求。保障这些私益符合公益的目的。三是通过民主原则，将某些居于少数的私人利益形成公共利益。如对于社会上的某些特别团体，其成员数量不足以形成多数的情况。
莱斯纳所提到的三种可以上升为公共利益的私人利益的确具有启发性，能够为我们分析私人诉讼与公共利益的关系提供理论上的支持。笔者认为，尽管公共利益是个不确定的法律概念（注释1：“公共利益”概念的特征在于它的不确定性，属于典型的不确定法律概念。将“公共利益”这一概念视为不确定法律概念是德国的通说。其不确定性主要表现在利益内容和受益对象两个方面。参见：陈新民.德国公法学墓础理论[M].济南：山东人民出版社，2001：212），它和私人利益不可等量齐观，私益与公益相冲突，只能服从于公益。因为公益是团体的利益，团体由多数人组成，位阶高于个人，而且公益持续的时间比私益更加久远。不过，也要看到，公益与私益也存在紧密的联系，部分私益诉讼能够直接实现公益目标，因而可以上升为公益诉讼。具体而言，有下列类型：
（一）扩散性利益的司法保护
所谓“扩散性利益”，即事先没有任何的关系而只是基于特定的事实原因才产生联系的人共同拥有的一种超越个人的不可分的利益[6]。这种利益相对于个人的利益而言具有整体性的特征，它不是一种单纯的利益的集合，而是多个人共同享有的一种利益。比如享受洁净空气的利益、获得真实广告的利益、享受安全产品的利益等。这种利益都是属于社会上的每一个人，都不属于特定的个人或者机构，它实际上包含着一种社会公益的性质。在消费者维权诉讼、环境污染诉讼、涉及国有资产保护等案件中，原告的诉讼请求既包括纯粹私益性的金钱赔偿，也包括公益性的诉求，如要求停止生产、停止排污、禁止夜间飞行等禁令请求，或者要求被告实施一定的行为等请求。后一类诉求不仅救济了原告，也使同原告处于相同或相似地位的利益阶层获得保护。从这个意义上说，扩散性利益的诉讼属于私益诉讼与公益诉讼的交叉，是可以上升为公益保护的私益诉讼的类型。
