二、举证责任的强化与举证能力的不足
20世纪90年代中期开始的审判方式改革的主旋律和最强音是强化当事人的举证责任，要求当事人承担举证不能的法律后果，这在一定程度上减轻了法院的负担，但在增加当事人举证义务的同时，却没有赋予当事人相应的调查收集证据的手段，当事人的举证能力非常弱。在”对抗与判定”的民事诉讼基本结构中，对真实的发现主要依赖于当事人的充分举证，在没有赋予当事人充分的调查收集证据的权利的基础上，就规定举证时限以及证据失权，无疑会使庭审的对抗性受到影响，也会制约法官对争议事实的全面掌握，从而可能导致事实真伪不明的裁判增加，又有可能降低判决在实体上的说服力，增加当事人对法院裁判的拒斥心理和抵触心理，影响法院裁判的权威，不利于人民接近司法。这显然有悖于设立举证时限制度的初衷。
把举证时限定在一审开庭之前对当事人举证能力的要求是很高的，如何保证在有限的时间里收集的证据的质量成为一种隐忧。如果没有一种正当有效的途径和手段来保证当事人收集到涉及案件的有关证据资料和信息，那么当事人再有主动性、积极性也无法及时举证。既然发现真实所需要的证据要由当事人来收集，那么证据法在对当事人举证行为严格规制的同时，也应当为当事人提供能够发现和获得证据的手段，为当事人证明权的实现提供程序保障。在每一方当事人都掌握着对自己有利的证据的情况下，通过双方当事人的举证，即可把案件的真实情况呈现于法庭。但是，能够证明案件事实的证据由对方当事人占有或控制，或者在案外人处的情形也是常有的，因此证据法需要规定从对方当事人、从案外人处获取证据的方法。在西方国家，为了使当事人有可能充分完成举证责任，一般都有相当发达的保障当事人收集证据的制度。1938年颁布的美国联邦民事诉讼规则规定了“发现程序”（discovery），赋予了当事人诸多收集证据的手段和方法，包括口头笔录取证、书面笔录取证、询问书、要求提供书证和物证、身体上和精神上的检查、要求自认。[7]（P435-441）为保障当事人调查证据权利的实现，保障证据调查程序的顺利进行，规则在强调当事人的出示证据义务的同时，也规定了对不协助证据调查的当事人和第三人的制裁措施。[8]（P72-76）
我国虽然有法院职权查证制度，但在司法权比较弱的背景下，该制度能否为当事人收集证据提供有力的支持，能否将当事人的举证权利补充到与其举证责任相当的地步，尚存在疑问。但从有利于实现发现真实的民事证据法的根本目的角度来看，有必要重新检讨法院依职权调查取证的范围。例如，对于鉴定和勘验，就应当赋予法官依职权决定的权力，因为鉴定和勘验一般是针对当事人申请调查的物证、书证、视听资料进行的，对是否需要进行鉴定和勘验，法官通常比当事人更清楚、更有发言权，尤其是在当事人本人进行诉讼的场合。[9]实际上，从西方国家民事诉讼法的有关规定来看，将收集和提供证据的责任置于当事人，并不意味着法院在任何情况下对证据的收集均应采取消极无为的态度。日本现行民事诉讼法就允许法院在一定情形下依职权调查证据，这些情形包括：法院为了弄清诉讼关系，可以命令进行勘验或鉴定，法院在进行证据调查时，必要时可以委托鉴定，法院可以委托官厅、公署、学校等进行调查，法院可以依职权对当事人本人进行询问。[10]（P330）在德国除证人这类证据外，法院也可以不经当事人申请依职权收集证据。[11]（P125）法国新民事诉讼法不仅规定法官在其认为必要时可以亲自到现场进行勘验，有权命令鉴定，还赋予法官为查明事实真相依职权传唤证人的权力。（注释3：参见法国新民事诉讼法法典第179条、第218条、263条。达维在比较英国法与法国法时，也特别提到法国新民事诉讼法加强了法官的职权，规定法官为查明案件事实，可以依职权传唤证人。见[法]达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版，第78页。）我国台湾地区的民事诉讼法不仅允许法院在必要时可委托机关、学校、商会等调查证据，还授权法院在“不能依当事人声明之证据而获得心证，为发现真实认为有必要时，得依职权调查取证”。[12]
