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审判权缺位和失范之检讨

  

  审判权缺位和失范表明,当务之急是出台一部以理念明晰并有相关制度配套、操作具体而有层次、体系严密而不过分繁杂的民事诉讼法,以确立审判改革的一些成熟经验,规范民事审判权的范围和行使方式,满足公正、快速审理案件的实际需要。但是如果民事诉讼法的修订不对有关改革路向和理念进行反思,仍然无法缩减理念目标和现实效果的严重背离。


  

  二、民事诉讼理念之反省


  

  针对司法实践中出现的问题,学术界应当担当起相应的责任。因为自从20多年前的初创体系到今日之初具规模,中国民事诉讼都离不开理论的指引。


  

  众所周知,新中国的民事诉讼主要是根据新民主主义时期根据地的司法经验进行实务运作。理论上,在20世纪50年代只有一些苏联学者的著述的翻译作品;80年代初期,中国民事诉讼学者继续翻译介绍、整理苏东社会主义国家的教材和著述,建立了一些基本理论范畴,如民事诉讼法律关系理论,诉的标的理论等;并在研究总结新中国司法中的经验(调解制度等)基础上,完成了民事诉讼法起草工作,1982年立法机构通过和颁行民事诉讼法(试行)。该试行法内容较简单,主要是对民事司法原则的宣示以及调解等方面经验的总结;由于其操作性不强,修订的《民事诉讼法》于1991年颁行。后者虽然肯定了当事人程序自治和辩论主义的某些要素,(注释11:如该法规定当事人可以协议确定管辖法院,调解原则要求以自愿合法为前提,二审法院审查范围以当事人请求的事实和法律问题为限等。)但中国自1992年开始的全面市场化改革,众多的案件进入法院,法院强烈要求改革以往的审判方式,减少案件积压,实现以相同的司法资源处理更多案件的目的。为此,在理论界论证和配合下,法院系统全面开始了前所未有的社会变革,司法实践开始了一场自身的变革。


  

  学界是这些改革措施的呼吁者和论证者,二者的互动显而易见。学界的理论成为司法改革的有力后盾,而司法实践又推动了理论的不断创新。司法实践的改革举措越多,学界可以讨论或论证的课题就越多;在修改民事诉讼法没有纳入人大法律修订计划、纳入修改计划但是没有完成修订的情况下,学界某些观点被司法专家吸纳,促成了最高人民法院出台更多的司法解释。可以想见,这些规则在实践中运用,不仅对改革新举措,而且对许多学术理念都是一种检验;问题是,那些经检验有问题的规则一般并不会被及时废止,一是因为司法解释出台、检验和被最高人民法院再进行问题关注的周期较长,二是因为司法解释是最高法院主导、组织各级法院的专家制定的,可能吸收学者参与,但总的倾向是利于和便于法院适用。这些规则出台后,反对意见少;即使有,也很难很快传达给最高人民法院的有关决策者。(注释12:最高人民法院根据需要出台了大量的司法解释(规定、意见、批复等)。许多超出原有法律规定的司法解释可能把法院放在立法者与司法者的双重地位上,法院也因此容易成为社会冲突的焦点,所以,司法解释的出台应当十分慎重。)


  

  学术在相当程度上标示了审判改革的路向。其中对民事诉讼具有结构性影响的,当属划分当事人主义和职权主义的二元诉讼模式、调解和审判不可兼容于同一诉讼程序、民事诉讼的程序保障理论、程序的公正与效率等独立价值、证明责任二分为行为责任与结果责任等等学说。这些学说对正在建构中的市场经济下民事诉讼理念产生了重大的作用。


  

  仔细分析,这些观点无一不把西方发达国家的诉讼法律图景作为中国诉讼法律的理想图景[7]。经济现代化既然是我国的市场化目标,法律现代化的范式也自然成为法律学者所推崇。这里无力评判西方现代化范式的对错,但是,因为这些观点矫枉过正,也因为这些观点缺少相关制度和观念的配合,还因为这些观点在实践中被推崇为解释方法或价值评判标准,结果在一定程度上,民事诉讼法学不讲道德,民事裁判违背生活常理,更“丢失了对公共领域中基本伦理问题上的相对主义或虚无主义进行批判的能力”[7](P.69)。由于篇幅的限制,下面只对当事人主义模式和结果意义的证明责任等理念进行评析。


  

  (一)关于当事人主义和职权主义的诉讼模式划分


  

  最早提出民事诉讼模式概念的是张卫平教授。他认为,民事诉讼模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示,用以阐明不同民事诉讼体制的主要异同,分析同类模式民事诉讼体制的形成中各外部因素的影响和作用[8]。一般认为,民事诉讼模式就是法院与当事人之间诉讼权限的分配机制,是对民事诉讼程序和制度以及诉讼运行特征的一种宏观上的概括[9](P.183)[10](P.15)[11](P.112)[12]。


  

  从诉讼权限的分配来看,诉讼模式有两类,即职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式。诉讼权限侧重当事人,当事人在诉讼中起主导作用,诉讼按照当事人的意志进行的模式就是当事人主义模式;而侧重法院的权限配置,法官在诉讼中起主导作用的模式就是职权主义模式。实际上,在各国的民事诉讼体制中,没有绝对由当事人控制的诉讼模式,也没有完全由法院掌握的诉讼模式。因而,对二者的区分只是相对的,也就是说需要一个实质性的标准来分辨实际中的诉讼体制归属。对于其划分标准,学者之间的认识分歧很大,有人主张以当事人和法院何者在诉讼程序进行中起主导作用为依据进行划分,有人则强调以当事人和法院何者在确定审理对象,即诉讼标的上起主导作用为依据进行划分[10](P.16)[13]。其中,后者并不否认以诉讼程序进行中主导作用为划分标准,只是认为程序标准是相对的,是量的标准,而实体标准,即法院作出裁决所依据的证据资料是否来源于当事人,法院的判断对象是否以当事人的主张为限,在实体问题上对当事人与法院的权限划分作出了质的规定性[13][14](P.10-11)。



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