制度的柔性与刚性
张卫平
【关键词】制度；柔性；刚性
【全文】
大陆法系在制度建构和运作方面有一个比较突出的特点，就是要求制度规范具体明确，并追求精致化。这种特点的形成是因为大陆法系的立法者和学者在理念上相信立法者是万能的，能认识现在和未来，而司法者仅是立法者规范意思的传真机，是消极和被动的，没有创制的空间。因而在立法时，立法者要对制度的构建和运作作出尽可能详尽的安排，以便限制司法者的能动作用。故大陆法系的一个发展趋势是法律越来越复杂，越来越细化。细化的结果是使制度越来越刚性化，越来越明晰的同时，也越来越僵化。习惯于从规范出发，也导致我们对规范愈加依赖，并总是期望法律规范越细越好，越明确越好。但实践表明，现实世界的复杂性和多样性是我们无法在规范的定制中完全应对和预测的。人们能把握现实生活的复杂性和多样性其实是一种幼稚的想法。
法律规范的一个特点是要对事物予以定性，而任何定性都意味着抹杀事物之间的关联性和过渡性。应当承认，法律规范若不对事物的性质予以界定，其作用将无法实现;但另外，法律规范对事物的界定有可能使人们对事物存在形式的认识简单化，而事物的存在和表现形式本身又不是僵化的，一事物与他事物之间的联系和区别往往是模糊的。在现实生活中，事物并非总是非此即彼，事物之间的过渡性和模糊性是现实世界的一个特性，但我们在制度建构和运作中往往易忽视这一特性。结果是制度运作的僵化和教条化，并由此产生自然法意义上的非正当性。我们在刑事、民事、行政三大领域中经常会遭遇因制度建构和运作中的僵化和教条化所带来的尴尬。当前，在刑事诉讼领域，刑事和解是一个热门话题。我注意到，刑事和解是从现实生活中对和谐社会的一种期盼中产生的，即基于如何能实现社会和谐和有利于社会和谐的角度出发。而从原有的法律逻辑出发实际上很难推出这一制度，大陆法系内在的强烈逻辑构成阻碍了刑事和解制度的形成。从大陆法系的规范逻辑来看，整个法域在性质上存在公权、公法领域与私权、私法领域的二元对立，在不同领域有不同的法律原则，在私法领域是私法自治、当事人处分、意思自由，在这一领域中，和解没有任何障碍。民事纠纷领域中的和解在理论上的正当性也是如此推导出来的。而在公法领域，涉及公权和国家秩序，不允许私人对公权的行使享有处置权。当然，我们可以对公法和私法的这种划分提出质疑，甚至取消这种简单的划分，但问题在于，这可能打乱大陆法系的理性逻辑体系。刑事诉讼中的辩诉交易在大陆法系中实际也存在同样的逻辑障碍，而在以实用主义为特征的英美法系中，逻辑理性往往被搁置一边。
