二是从事或准备从事虽然符合上述条件但法律禁止的经营活动的人，是否应当被界定为商事主体。在德国商法中，公法上是否允许不成为适用商法典的前提条件。[20]笔者认为，此处涉及到商事登记的效力问题。在德国，商事登记只对任意商人（小规模经营者和农林业企业）具有设权效力，对于其他商事主体仅具有宣示效力，也就是说，商事主体资格的取得不依赖于商事登记程序，只要满足了实际从事经营活动或实际成立公司形式的条件即可。因此，从事违法的经营活动，也可能符合商法典所规定的营业的要件而被认为属于商人、适用商法典。但是，在我国，商事登记对于商事主体资格的取得具有创设效力，[21]本文讨论的界定标准所解决的问题是，从事或准备从事何种活动的主体应属于商事主体而须进行商事登记取得相应经营资格，并享受相应权利；哪些情形的有偿性活动其行为人不必经过商事登记即可实施，相应地也不享有登记后的商事主体的特定权利。这里并不意味着只要其行为特征符合上述标准即使未经商事登记也可经营。如果是在经过登记取得商事主体资格后从事违法活动，必然是与登记时申报的内容相违背的，这与商事主体的界定无关。如果是在商事登记前从事经营活动，则原则上都是法律所不允许的，未经登记前商事主体资格是不被法律承认的，如果客观上实施了法律禁止但符合上述标准的经营活动，也不会被允许进行商事登记，不可能成为商事主体。
（三）主体存在形态标准
从行为内容标准基本可以解决大部分商事主体的界定问题，特别是以组织体形态存在的商事主体。但是，在我国存在大量的个人从事经营的情况，其形态复杂，有的以个体户的形式出现，还有的是流动性的摊贩、维修、保洁等人员，以及直销人员、农户等。上述主体从事营利性活动时如符合前面所说的行为要件标准，是否确认其属于商事主体，应当具体分析。界定商事主体的目的是使其适用相关的规则，从而实现商法价值目标，并不意味着不是商事主体就不能通过某种活动获取财产利益。个人反复从事有偿获利活动是否应纳入商主体的范畴取决于其在社会经济生活中所起的本质作用。民法的本质是人法，其基本目标和价值取向在于对人的私权的维护。商法从产生时起，就是为了实现商业利益的需要，除此无他。社会发展到现代，商法的这一本质更加明显，商事主体的设定和保护，并不是对其生存命运的关怀，而是为了实现利润，为财富的增长提供有效的制度安排。个人从事获利活动时的情形各有不同，若基本功能是人们谋生的手段，而非财富的增长或投资利润，[22]那么就应确认为民事主体，仅用民事规范调整就可以，从民事权利保护的角度体现对其私权的维护和关注，没有必要附加商法的权利和责任。如果个人的反复多次的营利活动已经和其生存就业需要没有直接关系，主要功能在于获取投资利润本身，实现财富增值，那么就有必要确认为商事主体，通过商事主体特有的权利义务规则的调整，促进其目的的实现。确定个人从事营利性活动的主要功能是什么，从行为的有偿性、反复多次、获利归行为人所有、对外显示性等行为特征都无法区分，必须通过其自身存在形态去判断其是以何种角色出现，因此，对于个人从事营利活动时是否应当归于商事主体的范畴，除了考察行为特征标准外，还必须考虑主体存在形态的特定标准。
有学者认为，我国商事主体的范围应限于企业形态，具备企业要素，非企业形态的个体经营者不必列为商事主体。[23]这一主张反映了现代商事主体主要是以企业形态存在这一事实，确有一定道理，也便于操作，笔者也曾持上述观点。[24]但是，在我国不仅存在大量的、规模形态不同的个体工商户（截止到2007年个体工商户的数量达到2741.53万户[25]），还有大量没有纳入工商登记的个体经营者，这些从事营利活动的个人与人们一般观念上的企业还不完全一样，完全排除其成为商事主体或者一律都视为企业都不符合我国现实情形。笔者在此主张，个人从事营利性活动，除了行为特征符合前面所说的要件外，还需要在主体存在形态上具备以下两个条件：一个字号；相对确定的场所。因为无字号则在经营活动中完全体现的是自然人角色，“商人的个别交易行为与他本人的其他交易行为之间，仍然有着不可分割的关联，他所有的交易行为共同构成其‘商务’，这个相对于他本人愈来愈独立的整体以一个特殊的名称—商号而存在，并以此名义与它的常设人分离”。[26]若无固定场所则其营利活动与其个人或家庭的其他活动在事实上或外在显示上无法区分，而且从现实情况考虑，既无字号、又无场所的个人经营者，基本上都是将此作为谋生、就业的手段，谈不上追逐利润的程度，一旦发展到实现财富增值、追逐利润的程度，也就需要用特定的字号、确定的场所进行了。另外，只要以企业名义或形态出现，当然应视为商主体，不论其行为内容。
（四）素质标准
专门知识和技能的标准是商业实践中的现象，也是处理商人之间纠纷时确定责任或适用某些规则的依据之一，可以作为界定商事主体的辅助标准。但是，专门知识和技能无法量化，无法用来判断某人是否应当进行商业登记取得商事主体资格，因而不能作为独立的界定标准。
