(二)在投资条约中开始引入国民待遇
在1998年之前我国签订的BITs中,只有少数协定对国民待遇作出了规定,但在这些协定中,我国承担的给予国民待遇义务是一种“软性”义务,具有很强的弹性,有的甚至构成了对国民待遇的实质性限制。例如1986年中国与英国协定第3条第3款以及1993年中国与斯洛文尼亚协定第3条第2款使用的措辞是缔约一方应“尽可能”“根据其法律法规”对缔约另一方投资者实行国民待遇,而1988年中日协定正文规定的是符合现代投资法上国民待遇原则的措辞,但又在附件中规定了缔约国基于公共秩序、国家安全等不实行国民待遇的例外。所以前期我国的BITs并未真正确立国民待遇原则。
1998年之后我国关于外资国民待遇的态度有了较大变化,在BITS正文中一般不再使用“尽可能”、“根据其法律法规”等限制性语言,如2003年中国与德国关于促进和相互保护投资的协定第3条第2款规定:“缔约一方应给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动不低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。”另一方面,又通过“冻结条款”保证我国能继续实施并维持现有的与国民待遇不同的保护措施,通过“回撤条款”表明我国承诺以后取消现有不符国民待遇的措施。[15]
从商务部条法司公布的我国对外签订的投资保护协定的文本来看,大都对国民待遇的规定采取了与中德协定相同的措辞,正文正式给予外国的投资者及其投资以国民待遇,附件又对国民待遇仍实行一定限制。总之,虽然我国实施的还不是完全的国民待遇,但这种立法方式表明我国已非常倾向于采取正式、完全的国民待遇。
(三)全盘接受ICSID仲裁管辖
我国自1998年7月与巴巴多斯签订的BIT全盘接受ICSID仲裁管辖以来,又陆续在10多个BIT全面接受了ICSID仲裁管辖,对提交ICSID仲裁不再限于征收补偿额的争议而是扩大与投资有关的任何争议,提交ICSID仲裁前仅要求投资者用尽东道国的国内行政复议程序。我国一改以往对提交ICSID仲裁管辖的“逐案同意”的态度而转变为对ICSID仲裁全面接受,这种不加任何限制的方式不仅与美国、加拿大这些发达国家的BIT实践不同,也可能因为我国与其他国家BIT中的最惠国待遇条款使得这种接受被全面扩大化,而使我国面临极大风险。[16]
(四)征收与间接征收
我国前期的BITs如中英协定等一直主张我国对国有化征收的态度仍然是国家可基于公共利益等对外国投资进行国有化征收,征收补偿的标准是适当补偿,并且也没有涉及间接征收。但在新一代投资条约中可以很明显地看出,我国已经逐步接受了发达国家一直主张的间接征收的概念以及全面补偿要求。如在2003年的中德投资协定中,第4条征收与补偿第2款规定:“缔约一方投资者在缔约另一方境内的投资不得被直接或间接地征收、国有化或者对其采取具有征收、国有化效果的其他任何措施(以下称“征收”),除非为了公共利益的需要并给予补偿。这种补偿应等于采取征收或征收为公众所知的前一刻被征收投资的价值,以在先者为准。补偿的支付不应迟延,应包括直至付款之日按当时商业利率计算的利息,并应可有效地兑换和自由转移。”该款的实质内容已经非常接近发达国家所主张的“赫尔原则”。