在BITs中,东道国放弃国内管辖而允许投资者直接将争议提交ICSID国际仲裁是晚近国际投资自由化发展的一个趋势,但是如果不对投资者—国家争端机制施加适当的限制,东道国可能因遭遇金融危机等重大事件采取各种管制措施时,面临来自外国投资者的如潮诉讼,阿根廷为此就付出了极为惨痛的教训。[11]因此,针对国际投资的争端解决,东道国应该充分利用《ICSID公约》和《维也纳条约法公约》授予东道国的“逐案审批同意”权、“当地救济优先”权、“东道国法律适用”权、“重大安全例外”权。[12]
那么对于已经在BIT中授予外国投资者以直接申请国际仲裁权利,为防止其他国家投资者援用最惠国待遇也要求享有直接申请国际仲裁的决定,可以考虑对最惠国待遇的适用范围限制在实体程序,而不适用于争端解决程序,并且施加“不溯及既往”的限制。
至于保护伞条款,哥伦比亚BIT范本干脆不含有任何保护伞条款,以免引起不必要的争议。[13]
(五)序言中增设保护投资以外的公共政策目标条款
依据条约法解释的基本原则,序言可以作为条约实质性条款解释的辅助,传统的国际投资条约都是以促进和保护投资为目的,如2003年我国和德国缔结的关于促进和相互保护投资的协定的序言就表述为:缔约双方“愿为缔约一方的投资者在缔约另一方境内投资创造有利条件,认识到鼓励、促进和保护投资将有助于激励投资者经营的积极性和增进两国繁荣,愿加强两国间的经济合作,达成协议如下……”。由于这类序言强调的是促进缔约双方经济合作和相互投资的优良环境的重要性,那么在投资者对政府管制外资措施产生争议并诉讼到仲裁庭时,仲裁庭对相关条款进行解释认定时,就会优先考虑该措施是否符合序言保护投资的目的,从而做出有利于投资者的裁断。
现在有越来越多的投资条约序言中明确规定,投资促进和保护的目标需要尊重其他重要的公共政策目标,这些目标包括健康、安全、环境和消费者的保护,或者国际承认的劳工权利的维护等。如NAF-TA、能源宪章等都有正式的序言(Preamble),列出众多条约希望达到的目标。
三、我国新一代投资条约的内容变更
自1983年与瑞士签订双边投资条约以来,我国已陆续与一百多个国家订立了双边投资条约,其中包括一些对原有BITs的修订。值得注意的是,与上个世纪80年代初到90年代的内容较为谨慎的投资条约相比,近年来我国对外签订投资条约的态度及内容有了较大变化,总体而言,新一代我国双边投资条约的发展呈现出自由化、对外资保护标准不断提高的态势,主要体现为:
(一)投资定义较为宽泛
我国对外投资协议一般列举了5类受保护的投资资产形式,采取的是“基于资产”的投资定义,但也将这种资产与企业管理联系,体现了我国强调对直接投资保护的意图。如2003年中德投资协定议定书特别规定:“投资,系指为了企业建立持续的经济关系,尤其是那些能够对企业的管理产生有效影响的投资。”但是相对于前期的条约,新一代投资条约还是扩大了投资的范围,如以中德条约为例,概括规定了知识产权,将“商业秘密”和“商誉”列为受保护的财产,此外还扩大了特许权的范围,除矿产权外,增加了耕作、开采自然资源的特许权,间接投资也受到保护等。[14]