这种例外方式一般是在自由贸易协定(含投资内容)中,会产生一系列问题,成员国能否将之作为征收行为的借口?什么是判断“无端的或不合理的歧视”的标准?WTO贸易法上的判断标准能否借用?这些问题都还没有明确的答案。
(二)限定间接征收的范围
自从美国、加拿大政府的管制措施在NAFTA下也遭遇了来自投资者提出的间接征收的指控,并引起公众和国内各界的不满和批评之后,美、加政府立即作出反应,在各自新的BITs范本中开始对间接征收的认定规定一些标准,来限定征收范围扩大化的趋势,试图在一定程度上保障东道国维护公共利益的正当性。如2004年美国——乌拉圭BIT附件第4条第1款规定,应该以事实为基础,逐案考察多种因素认定是否构成间接征收,这些因素包括:“1.尽管缔约一方实施的一个行动或一系列行动对于投资的经济价值具有消极效果,但仅仅根据政府行动的经济影响本身不能认定发生了间接征收;2.政府行动对明显的、合理的投资赖以进行的干预程度;3.政府行动的特征。”虽然这三个因素非常抽象,但第一个因素所发出的限制间接征收范围的信号是极其明显的。
此外,美国——乌拉圭BIT附件第4条第2款规定:“除非特别情况,缔约一方旨在保护正当的公共福利目标,如公共健康、安全及环境而制定及实施的非歧视性管制行动,不构成间接征收。”而且上述公共福利目标的列举不是穷尽的,列举只是基于更大确定性的考虑。美国2004年BIT范本第18条重大安全的例外更是将履行有关维持国际和平、安全或保护本国重大安全利益方面的义务而采取的措施作为整个条约的例外,这样美国通过对间接征收的例外、重大安全的例外等方式双管齐下,确保国家的经济主权不受威胁。
2004年,加拿大BIT范本作了与美国相似的规定。总之,发达国家已经充分意识到限制间接征收范围的必要性。
(三)澄清一些关键术语
宽泛的投资定义已经成为当前BITs的普遍做法,投资定义越宽泛,东道国所承担的保护责任就越多。当前国际投资条约对此一般采取三种定义方式:“基于资产”的投资定义、“基于企业”的投资定义、“完全清单”的投资定义、循环的投资定义。[8]哥伦比亚投资条约范本第2条3款是以企业为基础的定义,要求投资至少应具有下列特点:1.对资本或其他资产的承诺;2.预期获得利润;3.承担投资的风险。[9]墨西哥投资条约范本采取的也是基于企业的投资定义,[10]这种定义方式明显体现缔约国希望保护的是具有较长投资周期的直接投资。
对于国民待遇,美国近年的相关实践引入了“同类情势”的概念,从而使得仲裁庭在裁决时借用了WTO体制中“同类产品”涉及的判定解释方法,虽然目前并没有非常明确的标准来判断东道国是否履行了国民待遇,但至少为具体案件的解决提供了一个解决思路。
(四)对投资者——国家争端的防御性规定