（四）其他争议较多的问题
东道国在承担BITs下的国民待遇、最惠国待遇义务时，由于涉及的管制措施较多，在判断外国投资者与内国投资者、外国投资者之间是否享有“同等待遇”以及两者是否居于“同类情势”时，需要结合具体事实判断，所以NAFTA下涉及的几个案例都给仲裁庭留下了自由裁量权，也容易引起争议。
对于外国投资者能否依据“保护伞条款”主张东道国违反了合同义务而应承担投资条约下的责任，国际仲裁庭对此看法不一，ICSID仲裁庭在SGS诉巴基斯坦案中认定，东道国巴基斯坦对合同的违反即产生了该协定所规定的“保护伞条款”所规定的国际义务，但最近仲裁庭的裁决反映出对该问题还有不同看法，如EIPaso诉阿根廷案和BP-PanAmerican诉阿根廷案的仲裁庭判定，美国与阿根廷的双边投资协定的保护伞条款不能把任何合同索赔都解释为违反国际法。[6]
二、国际投资条约中防御性条款设置的模式
为避免国家正常的外资管辖措施被认定为是对投资条约的违反，有必要采取一些合适的方法澄清具有争议的条款，结合投资条约的现有实践以及一些学者的建议，可以在投资条约中考虑设置某些具有“防御性”性质的条款。
（一）例外条款的适用
从投资条约的实践来看，为免除国家基于本国安全、重大利益等采取的外资管辖措施被投资者指责为间接征收并诉至于国际仲裁庭的危险，在条约中设置例外条款是最为直接且运用非常普及的安全阀模式。具体说来采取例外条款有以下几种方式：[7]
1．通过附录规定的例外：许多自由化投资条约在附录中将政府管制措施或者将来可能实施的措施排除在条约规定或某部分规定的适用范围之外。例如中国和西班牙关于促进和相互保护投资协定议定书就规定了国民待遇的例外，对我国任何现存的与国民待遇不符的措施及其延续、修正不适用于有关国民待遇的规定。这种例外之下的政府措施非常广泛，它既可以将政府的各种管制措施排除在征收、投资者—国家争端解决机制等具有潜在威胁国家外资管辖权的条款之外，还可以保证政府维持、实施或将来实施与投资条约不相符合的措施。一般在附录或议定书中规定的例外，涉及的都是在正文中含有自由化内容、需要逐步放宽的措施。
2．在条约正文中，通过专门的章节或专门的条款列举某项或某类政府管制措施作为整个条约适用的例外：有的条约列举了税收措施、强制许可措施等，如哥伦比亚的范本BIT第2条第4款就规定：本条约的规定不适用于税收措施。可以作为例外的措施还可以包括政府实施的保护环境、劳工、人类健康等方面的措施，它相对于上述附录所规定的例外，反映出政府对某些具体政策如环境保护方面等加强管制的意图，或者体现政府需要拥有税收等政策的自由掌控权。
3．以GATT20一般例外为模版的一般例外：东盟自由贸易协定第13条规定：对本条所列措施的实施不得在条件相同的国家之间构成无端的或不合理的歧视手段或构成对投资流动的变相限制，本协定的任何规定不得解释为阻止成员国采取或实施以下措施：(a)为保护国家安全和公共道德所必需的；(b)为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施……
