除此之外,在我国《民法通则》第11条至第13条关于行为能力的规定中,法律所使用的术语为“民事活动”。例如,第11条规定:“18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全行为能力人。”“民事活动”这一术语过于宽泛,它涵盖了所有具有法律意义的行为。我国法律在有关行为能力的规定中使用“民事活动”这一术语,是因为当时的立法者未意识到行为能力与法律行为制度之间的联系,也未意识到行为人所具备的行为能力是其进行意思自治设权行为的前提。换言之,只有那些以行为人的意思自治为要素的法律行为才要求行为人必须具备行为能力,那些不以行为人的意思为要素的仅具有法律上相关性却不构成法律行为的行为不要求行为人必须具备行为能力,例如,著作权法上的相关创作、加工以及埋藏物的发现等法律上行为,其法律后果的产生与意思毫无关联性[1],所以根本无需考虑行为能力的问题。正如弗卢梅所言,“那些不以实现法律上的相关效果为目的的事实行为的法律后果的发生与行为人是否具有行为能力无关。”[1]《德国民法典》第104条以下各条关于行为能力的规定所涉及的仅仅是法律行为或意思表示[1]。因此,我国未来的《民法典》应当在有关行为能力的规定中仅仅使用“法律行为”或者“意思表示”的术语,而不能宽泛地使用“民事活动”,否则将导致行为人在实施所有具有法律上相关性的行为时都必须具备行为能力的误解,致使无行为能力人不能对其所创作的作品、进行的加工或发现的埋藏物享有著作权或所有权,这样的法律规定将是无比荒谬的。
综上所述,实施法律行为的行为人具备行为能力是该法律行为生效的前提条件,这是因为,不具备相应行为能力的人根本无法形成自己的意思,更何况进行私法自治。有鉴于此,当未来《民法典》的立法者们在制定有关行为能力的法律规则时能够充分考虑到私法自治原则时,应当在涉及行为能力的规定中避免将行为能力作为进行“民事活动”的必要条件,而仅仅规定行为能力是法律行为或意思表示生效的前提条件,并应当将年满7周岁作为区分无行为能力人和限制行为能力人的年龄界限。
(二)无瑕疵的意思表示才能真正确保私法自治的实现
自由行为所产生的效果从内容上必须符合行为人的意思,它必须是行为人所希望产生的法律效果(恩内克策鲁斯-尼佩代(Enneccerus/Nipperdey),《民法总论》,§145IIA1。)。有鉴于此,法律行为的私法自治本质除了要求行为人必须具有相应的行为能力之外,尚要求行为人的意思表示没有瑕疵,因为具有瑕疵的意思表示与行为人的意思不相符,欠缺意思自治的正当性,无法真正实现私法自治[11]。在法律行为的发展史中,最初的法律行为是事实行为或形式行为,行为“自动”生效,人们根本无需考虑是否存在行为人的意思。但是,在人们将法律行为理解为基于意思自治自主形成法律关系的行为之后,意思表示瑕疵的问题就出现了并且成为法律行为制度的重要组成部分[1]。意思表示存在瑕疵的主要情形是基于错误、违法胁迫或恶意欺诈而做出意思表示的情形。在因错误而作出意思表示的情形中,意思表示的瑕疵原则上是意思与表示的不一致。萨维尼认为,意思表示有三个要素:“意思本身、意思的表示、意思与表示的一致性”[12]。意思与表示的一致性“不是一种偶然的,而是符合自然规律的关系”[13]。错误是“对这一自然关系的干扰”,他认为,如果意思与表示不一致,该错误属于应受关注的错误(beachtlicherIrrtum)。在因违法胁迫或恶意欺诈作出意思表示的情形中,虽然不存在意思与表示不一致的问题,但是意思表示瑕疵存在于意思形成的过程中。按照《立法理由书》的记载:“自由的、未受任何非法影响的意思表示属于法律行为的构成要素。”(《立法理由书》I,第204页。)换言之,在因违法胁迫或恶意欺诈做出意思表示的情形中,当事人的意思决定自由受到不正当的影响。下述仅以错误意思表示这一法律制度为例来阐述意思表示瑕疵制度是如何从制度设计上来体现私法自治的,并对我国民法中的重大误解制度和民事行为的撤销制度进行初步的分析和评价。
在因错误作出意思表示的情形中,倘使法律承认瑕疵意思表示的效力,那么将会意味着表意人的真正意思得不到尊重,反之,倘使法律否认瑕疵意思表示的效力,则表意人的真正意思虽然得到尊重,但是交易安全将会受到严重威胁。正如弗卢梅所言,私法自治不仅包括意思自治,也包括自己责任[1]。法律既应尊重行为人的意思自治,也应促使其为自己的意思自治结果承担责任。因此,《德国民法典》第119条规定,因错误所作出的意思表示为可撤销的意思表示。按照该规定,因错误而作出的意思表示在被撤销之前有效。法律秩序之所以允许因错误而作出的法律行为生效,是因为它考虑到,倘使允许个体基于意思自治实施法律行为,那么也应当使其对意思自治存在的瑕疵承担责任[1]。尽管如此,法律秩序也未置行为人的意思于不顾,原则上它允许作出错误意思表示的人按照自己的选择撤销其所作出的错误意思表示,但是,他必须承担赔偿表示相对人因信赖其意思表示的有效性而遭受损害的责任。该规定一方面尊重了错误表意人的意思,另一方面也充分体现了私法自治的自己责任内涵。换言之,因错误而作出的法律行为虽因被撤销而无效,但是错误表意人必须赔偿表示相对人因此而遭受的损害。此外,在因错误而作出意思表示的情形中,德国许多学者认为:就生前法律行为而言,当表示相对人希望按照错误表意人的真实意思承认法律行为的效力时,错误表意人必须使法律行为按照自己在作出表示时所理解的内容发生效力(同前注[1],第421页;科英-施陶丁格,§119N.61,§142N.1a及引注;特别是格拉登维茨,《撤销和后悔权》(1902);冯·图尔,II,1第591页以下,埃尔曼-韦斯特曼,§119N.15;恩-尼佩代持保留态度,§170IV。)。这是因为,在这一情形中,错误表意人的真实意思得到尊重,因此他必须为自己的意思自治承担责任,而不能以意思表示的错误为借口来逃避自己本应承担的义务。《德国民法典》第119条不仅规定了性质错误,而且对表示错误和内容错误都作出相应规定,充分体现了包括意思自治和自己责任两层含义的私法自治精神。