(二)我国民法中的民事法律行为理论
我国《民法通则》第54条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。这一定义不仅没有能够体现法律行为的私法自治本质，而且要求民事法律行为必须具有合法性。佟柔认为，合法性是法律行为的特征之一，不合法的行为不是法律行为[5]。《民法通则》关于法律行为的规定体现的是国家强制而不是私法自治，这与当时我国的经济体制改革尚未全面展开，社会生活中国家行政干预色彩浓厚等原因有关[6]。在制定我国未来民法典之际，学者呼吁：“法律行为的合法性一天不去除，中国民法的科学性就一天建立不起来。”[7]遗憾的是，虽然民法典草案学者建议稿中无条件地恢复了“法律行为”的本来面目，但是草案建议稿仍然原封不动地保留了“民事行为”及“民事法律行为”的用语，保留了《民法通则》关于法律行为是合法行为的定义。
合法性并非法律行为的本质，如上所述，法律行为的本质乃是私法自治，即按照法律所规定的法律行为类型基于意思自治创造性地形成法律关系。一般而言，对于那些履行法定形式要件、内容未违反法律的禁止性规定和善良风俗的法律行为，法律原则上通过赋予其效力来对其予以认可。换言之，内容和形式符合法律规定的法律行为产生当事人所希望产生的法律后果，而那些违反法律规定的法律行为无效，即不产生当事人所希望产生的法律后果，但是它们仍然属于法律行为，即无效的法律行为亦是法律行为的一种，只是因其违反法律的规定而不发生当事人所希望发生的法律后果而已。认为无效的法律行为在法律上根本不存在，而仅仅作为“事实事件”存在的观点（《科英-施陶丁格》，§141N.2。）是不正确的[1]。有鉴于此，我国民法学界所争议的“无效民事法律行为”属于自相矛盾概念的定论是以错误的前提为出发点的，即民事法律行为必须具有合法性，合法性是其基本属性，人们以此为基础推断出合法的民事法律行为是有效的，如果某一行为无效，它即是不合法的，因此不属于民事法律行为，为了避免“无效民事法律行为”这一不合逻辑的用语，人们引入民事行为这一上位概念来涵盖“无效民事行为”。正如佟柔所言：“使用‘民事行为’这一概念，解决了理论上关于‘无效(或得撤销)的民事法律行为’这一自相矛盾的问题”[5]。事实上，以合法性作为法律行为的属性，在很大程度上抹煞了当事人的意思自治，无法清晰地界定私法自治与国家干预之间的关系[6]。
法律行为的本质是私法自治，法律行为当事人基于意思自治旨在形成法律秩序所规定的法律关系而实施的行为构成法律行为，至于该法律行为是否可以产生行为人所旨在产生的法律后果，则取决于它是否符合法律关于法律行为内容和形式的规定，即法律通过是否赋予法律行为效力来决定它是否认可当事人所实施的法律行为（类似观点参见薛军：《法律行为“合法性”迷局之破解》，载于《法商研究》，2008年第2期，第41、46页。）。一言以蔽之，这是两个不同的问题，一个问题是个体按照自己的意思创造性地形成法律关系的行为是否构成法律行为，另一个问题是法律秩序是否承认该法律行为的效力。这是私法自治的两个方面，一方面个体可以基于法律秩序按照自己的意思形成法律秩序所规定的法律关系；另一方面，仅那些获得法律秩序认可的法律关系得以形成，即法律行为按照行为人的意思发生效力。正如弗卢梅所言，为了适用“法律行为”这一概念，即为了适用有关法律行为的法律规范，必须区分两个问题：第一，法律秩序所规定的某一行为类型是否构成旨在自主形成法律关系的行为，即法律行为；第二，法律秩序所规定的、可以被纳入到法律行为这一抽象概念之下的行为在个案中是否得以实现[1]。据此，应当将判断法律秩序所规定的某一行为类型是否构成法律行为与法律行为是否生效的问题予以区分。换言之，决定某一行为是否构成法律行为的关键因素在于它是否属于私法自治行为，而私法自治的法律行为也会因违反法律的规定而无效。有鉴于此，“无效法律行为”不属于自相矛盾的概念。这是因为，法律行为是私法自治的行为，但是私法自治必须在法律规定的框架下进行，超出法律规定的框架，法律即不承认该法律行为的效力，法律行为因而成为无效法律行为，但无效法律行为仍然是法律行为。正如王利明所言：“合法性仅是法律行为的效力判断规则，而非其本质构成”[6]。我国《民法通则》第54条之所以将民事法律行为定义为合法行为恰恰是因为没有认识到法律行为的私法自治本质，将法律行为的概念与法律行为的效力这两个本应分别予以考虑的问题作为同一个问题来考虑。
