上述诸种补缺方法有无适用的先后顺序？关于此点两大法系有不同的看法。在大陆法系，根据法律优先的原则，法官应首先考虑有没有一条补充性的法律规定直接或间接地针对要解决的问题，如有，则应适用此规定[24]。而在英美法系，法院对合同进行补缺是按照上述的顺序依次相续的[25]。有学者认为，大陆法系的作法较为可取[26][27]。笔者不同意这种看法，认为英美法系的作法更为可取。因为，合同的补缺涉及合同的内容，即当事人的权利义务，当事人的意图应当优先于法律的规定，这是私法自治、契约自由的必然要求。补缺性法律规定属任意性规范，而任意性规范之建立目的在于辅助当事人具体的意思表示，使每一具体表意行为的内容明确而完整[28]。任意性规范相对于法律行为领域内对意思自治的崇尚起到了两个方面的作用：一是通过补充当事人的意思省却当事人之劳动而有助于私法自治的推行；二是通过合理决定当事人的意思而有助于私法自治的达成[29]。可见，补缺性规定不具有优先于具体表意人意图的效力。况且，我国《合同法》对补缺方法的适用顺序作了明文规定，即当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明的，可以协议补充；不能达成协议的，按合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，适用“补缺性规定”。因此，“当事人的默示的以及推定的意图优先于法律中的补缺规则。进一步说，当事人的真实意图应优先于推定的当事人的应当具有的意图”[30]。
综上所述，由于合同是当事人权利义务的准绳，是债权人享有权利及债务人承担义务的依据，因此，权利或义务的具体内容——给付必须确定，是合同有效成立的基本要求。而其确定是指在合同成立时必须确定，或者必须处于在将来履行时可以确定的状态。所谓“处于可以确定的状态”，是通过合同内容缺漏的补救制度来实现的。合同内容缺漏的补救，属法官自由裁量的范围。法官的自由裁量首先应维护契约自由，同时兼顾契约正义。由于民法对合同内容缺漏的补救的规定本身并不具有强制执行的保障，因此，法官职业素质和道德水准的提高才是对合同内容的缺漏作出适当补救的保障，也是一定程度上决定合同内容确定性的关键。
【作者简介】
胡吕银，扬州大学法学院副教授。
【注释】沈达明.梁仁洁.德意志法上的法律行为.北京：对外贸易教育出版社，1992.
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